Il concetto di “operazione economica unitaria” e i casi di surrogazione reale previsti dalla legge

La ragione di essere del meccanismo della “rotatività” si radica nel permettere la continuazione della garanzia che assoggetta determinati beni quando questi siano sostituiti da altri che originariamente non vi erano assoggettati. Il cambiamento nei beni non deve implicare – questo è l’obiettivo che si persegue – la costituzione d’una nuova garanzia. Il suo regime deve invece ammettere la surrogazione reale nel suo oggetto,138 affinché la garanzia continui la sua vigenza, gravando però adesso beni diversi ai primitivi e conservando la data originaria di costituzione. Se, dalla sostituzione dei beni, derivasse la necessità di rinnovare le formalità richieste per l’efficacia della garanzia e il distinzione preferendo qualificare come “flottanti” le garanzie che prevedono la mutazione o la sostituzione dei beni gravati, differenziandole anche in funzione del fondamento tra “garanzie flottanti convenzionali e garanzie flottanti legali.” (PISCITELLO, Paolo, Le garanzie bancarie flottanti, cit., specialmente, p.p. 72 e s.s.). Torna invece ad usare l’aggettivo “rotativo” RESCIGNO, Matteo, nella sua opera “Le garanzie rotative convenzionali…”, cit. p.p. 1 e s.s.

137 _{In dottrina vid. v.gr. GORLA, Gino e ZANELLI, Pietro, Del pegno. Delle ipoteche art. 2784-2899,}

Bologna – Roma, 1992, p.p. 35 e s.s. e, nello stesso senso, REALMONTE, Francesco, “L’oggetto del pegno: vecchi e nuovi problemi”, Banca Borsa e Titoli di Credito, 1994, I, p.p. 10 e s.s. Per quanto riguarda alla giurisprudenza, vid.., anche a titolo di esempio, Tribunale di Roma 21 luglio 1993, Banca

Borsa e Titoli di Credito, 1994, II, p.p. 532 e s.s; Tribunale di Monza 21 gennaio 1993, Il Fallimento,

1993, p.p. 756 e s.s; Tribunale di Milano 11 luglio 1985, Banca Borsa e Titoli di Credito, 1986, II, p.p. 303 e s.s.

cambiamento nelle condizioni di revocabilità del negozio giuridico, si negherebbe la “rotatività”. Per raggiungere l’effetto preteso, fu necessario scontrarsi con la disciplina legale vigente. Secondo GABRIELLI, “alla rigidità del sistema, e alle chiusure che questo comporta … può ovviare il potere di autonomia riconosciuto ai privati”.139 Il sistema a cui si riferisce l’autore è quello previsto nel C.C.It. per la costituzione efficace d’un pegno che si ideò presupponendo però l’invariabilità del suo oggetto.140 Risulta specialmente difficile conciliare il meccanismo della “rotatività” con il terzo comma dell’articolo 2787 C.C.It. Il precetto in questione subordina l’esercizio del diritto di prelazione del creditore pignoratizio alla redazione d’un atto scritto che contenga “sufficiente indicazione del credito e della cosa”. A prima vista, la lettera dell’articolo si rivela assolutamente incompatibile con le operazioni di sostituzioni che la “rotatività” pretende autorizzare, poiché un’applicazione stretta dello stesso significherebbe esigere, ogni volta che si pretendesse portare a termine una sostituzione, una nuova scrittura con data certa contenente la descrizione del nuovo bene apportato e determinativa del momento del sorgere della prelazione.141 La sostituzione del bene, dunque, comporterebbe la creazione di una nuova garanzia, cosicché la garanzia sul bene sostituito si estinguerebbe e comincerebbe la vigenza d’una nuova garanzia sulla sostituta.

Per raggiungere l’effetto opposto, cioè che la sostituzione non determinasse la costituzione di una nuova garanzia, la dottrina fece uso del concetto di “operazione economica”. Si difese che “le sostituzioni successive dell’oggetto della garanzia, operando nel contesto di un’unitaria operazione economica che sia stata sottoposta nell’atto costitutivo del vincolo reale alle regole e alle forme stabilite dagli artt. 2787 e 2800 C.C.It., non determinano una modifica del rapporto, dando luogo a nuove costituzioni di pegno, ma, nel permanere dell’originaria identità del vincolo, ne pongono in evidenza unicamente il profilo dinamico e causale. Nella continuità del rapporto gli effetti erga omnes del diritto reale di garanzia si producono, dunque, a partire dall’iniziale data di costituzione del vincolo medesimo. (...) L’ambito in cui si

139 _{Vid. GABRIELLI, Enrico, Il pegno anomalo, cit. p.187.} 140

Vid. supra Capitolo I. “Il diritto reale di pegno…”.

141 _{Vid. GABRIELLI, Enrico, “Il pegno”, op. cit., p. 238; Il pegno anomalo, op. cit. pp. 187 e 188, vid.}

colloca è quello dell’operazione economica e non del singolo e limitato atto, poiché è sul piano del fatto, dell’affare, considerato e valutato unitariamente in tutte le sue componenti, tipologiche, morfologiche e funzionali, che l’idea di una garanzia “rotativa” trova esauriente definizione e appropriata disciplina.”142

Si riteneva che il cambiamento dei beni che conformano l’oggetto della garanzia senza rinnovo delle formalità e senza effetti novativi non fosse strano all’ordinamento giuridico italiano. Proprio il C.C.It. disciplina casi di “conservazione della garanzia” e, più concretamente, di surrogazione reale nel caso in cui i concreti beni soggetti a privilegi, pegno o ipoteca, si perdano o si deteriorino, e la realizzazione del rischio di perdita o deterioramento determini il pagamento di un indennizzo. Effettivamente, secondo l’articolo 2742 C.C.It., “se le cose soggette a privilegio, pegno o ipoteca sono perite o deteriorate, le somme dovute dagli assicuratori per indennità della perdita o del deterioramento sono vincolate al pagamento dei crediti privilegiati, pignoratizi o ipotecari, secondo il loro grado, eccetto che le medesime vengano impiegate a riparare la perdita o il deterioramento. L'autorità giudiziaria può, su istanza degli interessati, disporre le opportune cautele per assicurare l'impiego delle somme nel ripristino o nella riparazione della cosa.” In questo caso, la surrogazione reale è un effetto determinato dalla legge riguardo la funzione economica di garanzia. La garanzia non contempla i beni individualmente considerati, sennò con riguardo al valore potenziale che possono generare. Il creditore privilegiato, pignoratizio o ipotecario non si muove guidato dall’interesse nel bene specifico e determinato che assicura l’adempimento del suo credito, ma in considerazione del suo valore o “utilità reale”.143 Questo valore è la garanzia dell’obbligazione e la caratteristica comune ai beni che hanno conformato l’oggetto della garanzia in ogni momento: prima la cosa mobile e, dopo la sua perdita o deterioramento, il corrispondente indennizzo.144

142 _{Vid. GABRIELLI, Enrico, “Il pegno”, op. cit., p. 239; Il pegno anomalo, op. cit. pp. 132 – 193; Le}

garanzie rotative, op. cit. pp. 119 – 122.

143

Anche questo è un termine frequentemente utilizzato da GABRIELLI in difesa della sua tesi (vid. GABRIELLI, Il pegno anomalo, cit. p. 189).

144 _{Possono anche citarsi come esempio di mutamento dei beni con conservazione della garanzia}

legalmente previsti o autorizzati l’articolo 2795 C.C.It., in materia di vendita anticipata della cosa data in pegno, o gli articoli 2802 e 2803 C.C.It. riferiti al pegno di crediti. Per un commento a questi ultimi precetti vid. PISCITELLO, Paolo, Le garanzie bancarie flottanti, cit. p.p. 80 e s.s. e la bibliografia lì citata.

Ciononostante, come scetticamente messo in evidenza dalla dottrina, questa surrogazione reale è d’origine legale e prevista soltanto per casi concreti, legalmente previsti ed eccezionali145 e , pertanto, la “surrogazione reale convenzionale” pretesa con il pegno rotativo dovrà cercare la sua giustificazione al di là di queste disposizioni, servendo l’argomento analogico unicamente in maniera accessoria o complementare.

L’argomento di peso apportato da GABRIELLI è dunque, come accennato in precedenza, l’integrazione dell’atto di sostituzione nell’ambito di un’operazione economica complessa. Quest’operazione permette la modificazione di uno dei suoi termini, in questo caso l’oggetto,146 senza comportare la nascita di un nuovo e diverso rapporto, giacché questo contrasterebbe con la finalità propria dell’atto costitutivo del vincolo reale: secondo GABRIELLI, “la possibilità di porre in essere un’operazione di