Il credito come oggetto della cessione a scopo di garanzia

Poniamo adesso il discorso in relazione al Diritto americano dei primi decenni del secolo scorso. In questo momento, già superata la tappa dell’intrasmissibilità dei diritti di credito non fisicamente rappresentati, il problema si spostò verso

291 _{GILMORE, presenta anche una curiosa teoria su le origini di questa pratica: “From the time of the}

Norman conquest until the end of the twelfth century Jews were permitted to live in England and were to a considerable extent under royal protection. Under Jewish law, assignments of claims were recognized. Disputes between Jews were settled in Jewish courts but, by royal license, a Jew could sue a Christian in the royal courts. It has been suggested that if a Christian took an assignment from a Jew (for which a royal license was required) he would sue on the debt in the name of the Jewish assignor because by this method, the assignee obtained all the Jewish privileges of security, action and execution, which were not otherwise available to Christians” (vid. GILMORE, Grant: Security interests in personal property,cit. p.

202).

l’individualizzazione dei beni intangibili effettivamente trasmissibili e le condizioni richieste per tale trasmissibilità. La mancanza di chiarezza riguardo a questo punto si spiegava fondamentalmente per la novità del finanziamento basato sulla trasmissione di questo tipo di beni.293

Oltre agli interrogativi sollevati riguardo alla possibilità di realizzare cessioni parziali di crediti (partial assignments)294 o di proibirle contrattualmente,295 questioni che probabilmente esulerebbero dai limiti della nostra indagine, interessa ai fini del discorso dare qualche spunti su quelle cessioni che si realizzavano in funzione di garanzia d’una obbligazione sottostante.

Vista la funzione di garanzia pretesa, queste cessioni erano impostate sempre condizionatamente fino al punto di essere qualificate dalle parti come “conditional

assignments”. Con questa terminologia i particolari volevano evidenziare che il

293 _{“The lack of clear definition is not surprising, since it has been only within comparatively recent years}

that collateral of this type has become important in commercial financing. Clarity in the law comes slowly, painfully and with experience....Since 1930 financing practices have radically changed, almost decade by decade. Contract rights, other than short-term accounts, have been a recognized source of commercial collateral only since the end of World War II” (vid. GILMORE, Grant, Security interests in personal property, cit. p.p 206 - 207).

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Alcuni autori sostenevano che, mentre il cessionario totale di un credito godeva di legal title, il diritto di un cessionario parziale fosse meramente equitable. La differenza comportava in pratica l’ineffettività del diritto del cessionario rispetto ai terzi (debitore ceduto compreso) che non avessero conoscenza dell’esistenza della cessione. Ciò si spiega, in primo luogo, per la reticenza della common law riguardo allo “smembramento delle pretese”, nel senso che il debitore non dovrebbe essere costretto a riconoscere più di un titolare della pretesa a lui riferita; e, in secondo luogo, nel timore dei tribunali di non potere riunire nel processo tutte le parti interessate. Ciononostante, l’effettività dei cosiddetti partial assignments fu finalmente riconosciuta a patto che si proteggesse il debitore dal pericolo del doppio adempimento. A questo scopo, il diritto processuale moderno agevolò gli intermediari e perfezionò i sistemi d’accumulazione d’azioni offrendo ampi poteri ai tribunali nell’aggiudicazione dei diritti tra debitore e cessionari parziali (cfr. GILMORE, Grant, Security interests in personal property, p.p. 207-208).

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La questione si presentava nei seguenti termini: può il debitore in un rapporto obbligatorio (obligor) proibire la cessione contrattuale del credito o pretensione da egli dovuta? Anche se apparentemente il

common law riconosceva questa possibilità al debitore, i tribunali tendevano già dall’inizio ad inapplicare

la clausola proibitiva ed a riconoscere l’effettività della cessione. La base teorica della regola – permissività della clausola proibitiva – è l’idea, vigente durante il novecento, sulla natura eminentemente personale del vincolo contrattuale. Secondo questa teoria, il debitore non dovrebbe essere obbligato rispetto ad un soggetto diverso da colui con cui contrattò inizialmente. La regola potrebbe anche trovare fondamento nella dottrina della libertà contrattuale (freedom of contract). Nonostante tutto, l’utilità sociale di concedere ai creditori la possibilità di trasmettere liberamente i loro crediti fu finalmente stimata superiore di quella di permettere ai debitori di proibire la trasmissione dei loro debiti. In questa prospettiva, la linea seguita dall’evoluzione del diritto nordamericano è stata quella di assicurare la libera trasmissione dei diritti di credito. In questo senso vid. la lettera D) della sezione 9-406 U.C.C. che dichiara generalmente inefficaci le clausole proibitive delle cessioni di crediti (“Term restricting

cessionario non avrebbe potuto procedere alla riscossione del credito ceduto a scopo di garanzia fino al momento dell’inadempimento dell’obbligazione sottostante da parte del cedente. A dire il vero, però, tutti gli accordi con funzione di garanzia, a prescindere del loro carattere personale o reale, hanno un elemento condizionale che presiede il loro funzionamento. In questo senso, può ritenersi che in generale l’effetto “forte” della garanzia si produce, per definizione, nel momento in cui viene verificato un evento futuro qual è l’inadempimento del debitore. Di conseguenza, le parti che introducevano l’aggettivo “conditional” come qualificativo della cessione correvano il rischio che i tribunali interpretassero la condizione, non come presupposto per l’effettività della cessione, bensì come requisito per la vincolazione in garanzia del credito condizionatamente ceduto.296 Il problema si poneva, dunque, nell’ambito della contrattualistica della cessione, in modo che le parti che pretendessero articolarla in funzione di garanzia e senza incorrere nell’anzidetto rischio avrebbero fatto bene a presentare il loro accordo in termini incondizionati, come una cessione cioè presente ma con il diritto del cessionario differito fino alla verifica dell’inadempimento da parte del debitore.