L’IMPULSO ITALIANO: IL FENOMENO DELLA “ROTATIVITÀ” DELLA GARANZIA
1. Introduzione: le basi del diritto italiano di garanzie mobiliar
L’ordinamento giuridico italiano parte dal principio della par condicio creditorum proclamato nell’articolo 2741 C.C.It. secondo il quale, “i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione”, e dalla inammissibilità delle garanzie occulte.111 La garanzia che offre il patrimonio del debitore oltre ad essere generica ne è la regola generale con eccezioni soltanto puntuali, quali sono, da una parte, le cosiddette garanzie specifiche che, come il pegno (articoli 2784 – 2807 C.C.It.) o l’ipoteca (articoli 2808 – 2899 C.C.It.), vincolano beni determinati del debitore o di un terzo all’adempimento d’una obbligazione e, dall’altra, i privilegi previsti legalmente (2º comma dell’articolo 2741 ed articoli 2745 – 2783 C.C.It.).112
Ciò presupposto, può affermarsi che il diritto italiano delle garanzie mobiliari si sia evoluto fondamentalmente sulla base di due fattispecie: il diritto reale di pegno e i cosiddetti “privilegi convenzionali”.
Oltre la influenza dottrinale, che a partire degli anni ottanta del secolo scorso, spinse il legislatore italiano ad introdurre modificazioni al classico istituto del pegno al fine di adattarlo alla specificità dei nuovi beni suscettibili di conformarne l’oggetto, il sistema italiano delle garanzia può essere qualificato come il “paradiso” dei privilegi.
111 Vid. TUCCI, Giuseppe, Garanzie sui crediti dell’impresa e tutela dei finanziamenti. L’esperienza
statuinitense e italiana, Milano, 1974, p. 161 e, d’accordo con egli, PIEPOLI, secondo il quale “(i)l ruolo privilegiato assegnato alla tutela della garanzia generica, il carattere eccezionale delle garanzie specifiche, la mancanza di un loro sviluppo mediante l’intervento legislativo, l’opera della nostra giurisprudenza quasi esclusivamente diretta al potenziamento della tutela dei creditori chirografari rispetto ad eventuali atti fraudolenti del debitore: sono questi alcuni connotati peculiari della disciplina delle garanzie sulle merci nel nostro ordinamento” (PIEPOLI, Gaetano, Garanzie sulle merci e spossessamento, Napoli, 1980, p. 46).
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In questo senso, può identificarsi una differenza – perlomeno di tipo sistematico – con la regolazione del C.C.E.: il C.C.E. riserva la proclama della par condicio creditorum all’ambito delle esecuzioni universali e situa l’anzidetto principio nel Titolo XVII del suo Libro IV intitolato “De la concurrencia y
prelación de créditos). È in questo contesto che il C.C.E. regola i privilegi (vid. articoli 1922 e s.s.
C.C.E.), lasciando fuori le garanzie reali di tipo specifico che per definizione danno luogo ad esecuzione particolare – addirittura se si esercitano all’interno d’una esecuzione universale – e che vengono regolate in sede di contratti (articoli 1857 – 1880 C.C.E.). Il Diritto italiano, invece, regola i privilegi e le garanzie specifiche congiuntamente nel Titolo III del Libro VI relativo alla responsabilità patrimoniale ed alle cause legittime di prelazione (articoli 2740 e s.s. C.C.It.). Sembra, dunque, che per l’ordinamento giuridico italiano, nell’ubicare sistematicamente la regolazione delle garanzie reali, pesa di più la concessione del privilegio che gli è inerente che la loro possibile origine contrattuale o il loro carattere di diritto reale.
Di fronte al fenomeno – comune a tutti gli ordinamenti giuridici – del “tramonto della garanzia generica della par condicio creditorum",113 la scelta del legislatore italiano è stata quella di fare ricorso al privilegio speciale.114 In questo modo, tra le tre cause di prelazione contemplate come possibili deroghe al principio generale dell’uguaglianza dei creditori dal secondo comma dell’articolo 2741 C.C.It. – pegno, ipoteca e privilegi – è stata quest’ultima la preferita dal legislatore transalpino.
L’ordinamento giuridico italiano conobbe una progressiva ed anomala estensione dei privilegi con l’entrata in vigore del C.C.It. del 1942115 e l’approvazione delle leggi speciali che seguirono, ma non riconobbe praticamente fino al decennio degli anni novanta il ruolo dell’autonomia della volontà nell’ambito delle garanzie mobiliari. Per di più, il terreno dell’autonomia della volontà in questo settore veniva limitato precisamente a specifiche ipotesi di privilegio, quelli che sarebbero qualificati come “convenzionali”.116
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Così viene qualificato da ROJO AJURIA, Luis, op. cit. p. 718. In un senso analogo TUCCI parlava, gà nell’anno 1974, della “progressiva erosione del principio della par condicio creditorum” (TUCCI, Giuseppe, op. cit., p. 155).
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Si è affermato, che si tratta d’una mera opzione di politica giuridica (vid. ROJO AJURIA, op. cit. p.p. 731-738), poiché, partendo dall’imperio del principio della par condicio, le opzioni legislative addotte al fine di realizzarne un’eccezione possono obbedire a postulati diversi. Per l’evoluzione, totalmente diversa, di quello che rappresenta in parole di CANDIAN “Il modello più promettente tra quelli esistenti” (CANDIAN, Albina, Le garanzie mobiliari, modelli e problemi nella prospettiva europea, Milano, 2001, p. 56) rinviamo a supra Capitolo II. “La lotta per la flessibilizzazione....”.
115 Nel settore concreto delle garanzie mobiliari il C.C.It del 1942 non comporta un’innovazione rispetto
la regolazione che veniva a derogare, bensì si mostra come un mero aggiornamento continuatore delle dottrine che ispirarono il movimento codificatore preindustriale del 1865. Il C.C.It. del 1865 fu approvato con Reale Decreto 25 giugno 1865, n. 2358 ed era conosciuto come il “Codice Pisanelli” in omaggio Giuseppe PISANELLI, il “Ministro di Grazia e Giustizia e Culti” dell’epoca. Parlano di continuità storica tra entrambi i codici: TUCCI, Giuseppe, “I privilegi”, in RESCIGNO, Pietro (Dir.), Trattato di diritto
privato , 19, Tutela dei diritti, Vol. 1., Torino, 1985, p.p. 451 e s,s. e BUSSANI, Mauro, “Il modello
italiano delle garanzie reali”, Contratto e impresa, 1997, p.p. 163 e s.s., p. 163. Per una ricostruzione dei precedenti storici che hanno condizionato lo sviluppo della figura del privilegio nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano vid. TUCCI, Giuseppe, “I privilegi”, cit., p.p. 451-455.
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“(L)’erosione del principio del concorso tra i creditori, che nelle altre esperienze giuridiche si realizza attraverso lo strumento dell’autonomia privata, in Italia avviene mediante l’intervento legislativo, diretto, per lo più, a creare sempre nuove, ma sempre particolari e limitate ipotesi di privilegi” (cfr. TUCCI, “I privilegi”, op. cit., p. 461).
Traendo origine dal classico concetto dei privilegi definiti come “diritti di preferenza accordati dalla legge a determinati crediti in considerazione della causa del credito”,117 il secondo comma dell’articolo 2745 C.C.It. stabilisce che la legge può subordinare il loro sorgere alla convenzione delle parti o a particolari forme di pubblicità. La nuova congiuntura legale consentiva così di dare soddisfacimento a determinate necessità economiche senza fare ricorso alle astuzie derivate dall’autonomia dei particolari e creando nuove e concrete figure di privilegio. Una situazione di “particolarismo legislativo” che non tardò ad essere denunciata dalla dottrina.118
Il legislatore italiano realizzò il compito facendo ricorso a privilegi di tipo speciale. Se prendiamo la classica distinzione tra privilegio generale e privilegio speciale,119 il primo concede un rango preferente a determinati crediti e può essere soddisfatto attraverso tutti i beni del patrimonio del debitore; il secondo, invece, limita il soddisfacimento di questa preferenza a beni specifici del debitore, avvicinandosi così ad un diritto reale di garanzia costituito contrattualmente, ancor di più se, come accade nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano, la legge subordina alla convenzione delle parti la stessa esistenza del privilegio (vid. 2º comma dell’articolo 2745 C.C.It.).120 È proprio la previsione di questa possibilità quello che ha fatto tremare la logica del concetto di privilegio nell’ordinamento giuridico italiano.121 Il privilegio, come si avrà modo di sottolineare,122 passa da servire ad ipotesi concrete e marginali ad essere il supporto di
117 “(O)ssia della specifica natura del rapporto dal quale derivano” (GALGANO, Francesco, Diritto civile
e comerciale, vol. II, 2, Padova, 2004, p. 523).
118 Il fenomeno della moltiplicazione dei privilegi mediante leggi speciali è stato denunciato
ripetutamente da TUCCI come conducente a “(u)n rigido particolarismo legislativo che ingabbia la dottrina sul singolo problema ermeneutico creato dalla specifica e spesso oscura norma legislativa” (TUCCI, Giuseppe, “I privilegi”, cit., p. 457), ed anche in TUCCI, Giuseppe, “Il particolarismo legislativo del privilegio industriale”, Il Foro Italiano, n.10, 1980, p.p. 2529 e s.s).
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Vid.. DROBNIG, Ulrich, “Report of the Secretary-General: study on security interests” (A/CN.9/131), 15 febbraio 1977 (Compreso in Uncitral Yearbook, VIII – 1977, p.p. 171 e s.s.); in speciale per l’anzidetta distinzione vid. p. 175.
120 La distinzione tra privilegio generale e privilegio speciale si situa nell’articolo 2746 C.C.It. Secondo
l’articolo i primi possono ricadere su tutti i beni mobili (solo i mobili) del debitore, mentre che i secondi solo possono gravare determinati beni mobili o immobili dello stesso.
121 Vid. in questo senso, TUCCI, Giuseppe, “I privilegi”, cit., p. 457. 122
nuove fattispecie di “autentica garanzia mobiliare non possessoria” costituita sui beni del capitale fisso o circolante dell’impresa.123
Spicca in questo senso il privilegio per il finanziamento bancario alle imprese introdotto nell’ordinamento giuridico italiano nell’anno 1993 e regolato nell’articolo 46 del Testo
Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia124 (T.U.). Si tratta di un privilegio speciale caratterizzato dalla potenziale ampiezza del suo oggetto. Il privilegio in questione può, infatti, gravare la pratica totalità dei beni mobili dell’impresa, crediti compresi, e, una volta sia stato costituito, permette addirittura di incrementare il suo ambito al fine di abbracciare beni originariamente non soggetti. Il suo regime legale prevede in questo modo la variabilità dei beni gravati – la “rotatività” – senza comportare il venire meno della figura.125
Riguardo al pegno, il suo classico schema basato nello spossessamento permetteva trenta anni fa ritenere che si trattasse “dell’unico strumento idoneo a creare convenzionalmente una garanzia sui beni mobili”.126 È difficile sostenere a giorno d’oggi l’affermazione trascritta in modo così categorico, ma può altresì ritenersi che le “anomalie”127 registrate nel suo schema tipico, sia legalmente al fine di dare luogo a nuove modalità di pegno, sia mediante il potere creativo dell’autonomia della volontà, abbiano permesso di rivitalizzare l’obsoleta figura e dotarla d’una operatività altrimenti limitata.
Per tutto ciò, la nostra analisi del Diritto italiano si occuperà, da una parte, dell’istituto del pegno e, dall’altra, del privilegio speciale di tipo convenzionale, in quanto sono i due istituti che hanno permesso la configurazione del loro oggetto sotto un regime di
123 Vid. per tutti TUCCI, Giuseppe, “Riforma dei privilegi e finanziamenti dell’impresa”, Legislazione
Economica, 1978-1979, p.p. 218 e s.s.
124 Introdotto dal Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Gazzetta Ufficiale n. 230 del 30
settembre).
125 Vid. infra Capitolo IX “Il privilegio convenzionale…”.
126 In questo senso, vid. TUCCI, Garanzie..., cit. p. 161; anche PIEPOLI, Gaetano, op. cit., p. 10.
127 Il termine “anomalie” è usato per la prima volta dal Professor Enrico GABRIELLI in riferimento alle
varianti introdotte allo schema tradizionale del pegno manuale o con spossessamento (Vid. GABRIELLI, Enrico, Il pegno anomalo, Padova, 1990, p.p. 1 e 2).
sostituzione dei beni concreti che lo conformano, dando luogo al fenomeno della “garanzia rotativa”.
2. La “rotatività” della garanzia: i suoi fondamenti teorici e la sua plasmazione