La garanzia rotativa e il diritto di seguito

Il carattere reale delle garanzie che, come il pegno, assoggettano determinati beni al fine d’assicurare l’adempimento d’una obbligazione principale si fondamenta, pur essendo meno visibile che nel caso dei diritti di godimento su cosa altrui, nella facoltà in capo al titolare della garanzia d’instare la vendita del bene senza bisogno della mediazione del proprietario, e nel diritto di seguito.245

Si è affermato come, in virtù del essere titolare di un diritto reale, il creditore garantito sia legittimato ad essere riconosciuto nel suo diritto e reintegrato nelle sue facoltà.246 Inoltre si accetta che, come diritto reale, il diritto di garanzia implica un potere speciale sul bene protetto contro il mondo, cioè erga omnes.247

Riguardo al pegno legittimamente costituito, se ne predica l’inerenza di un diritto in capo al creditore a richiedere il possesso del bene ed alla realizzazione del suo valore, anche se la titolarità del bene sia stata trasmessa ad un terzo e il possesso gli sia stato sottratto; gli è riconosciuto, in definitiva, il “diritto di seguito del bene”.248

Il diritto di seguito è conseguenza diretta del modo di designazione dell’oggetto del diritto patrimoniale di garanzia. La designazione “segna” i beni gravati con una qualità permanente – propriamente “reale” – in maniera tale che il bene, una volta dato in garanzia, acquisisca la corrispondente qualità “reale” restandovi vincolato indipendentemente delle variazione nella titolarità o in altre circostanze.

245 _{Vid. ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil III. Derecho de bienes, Madrid, 2004, p. 696; nello}

stesso senso, LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil III. Derechos reales, Vol. II, Madrid, 2005, p.p. 203-207.

246 _{Vid.. DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. III, Madrid, 1988, p.}

480.

247

PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Derechos reales. Derecho hipotecario, Vol. II, Madrid, 1999, p. 46.

248 _{Nel analizzare il pegno del Diritto Romano il DERNBURG stabilisce come una delle conseguenze del}

suo carattere reale il fatto che “la cosa, malgrado di ogni mutamento di proprietà, resta obbligata al creditore pignoratizio”. Secondo lo stesso autore, “l’azione del pegno non è diretta in Roma al pagamento del debito (...). Il petitum di essa è la consegna della cosa, non diversamente che in un’azione di dominio.” (vid. DERNBURG, Arrigo, Pandette, Vol. I.º, Parte IIª, Diritti reali, tradotta all’italiano da CICALA, Francesco Bernardino, Torino, 1907, p.p. 411 e 412).

La specificità della modalità “rotativa” rispetto alla figura generale risiede nel fatto che nella prima l’oggetto designa i beni in maniera generica facendo ricorso a multipli “indicazioni”, identificando non solo il genere a cui appartengono, ma specificando anche le circostanze giuridiche o economiche in cui essi si trovano.

La qualità del bene come soggetto alla garanzia dipende, dunque, dalla sua appartenenza al genere in questione e dalla sua inerenza alle anzidette circostanze indicative. Tra queste, occupa certamente un posto principale quella giuridica secondo cui i beni debbano essere proprietà di un determinato soggetto, normalmente il debitore.249 Ma non mancano anche indicazioni su dati di fatto, ad esempio che essi siano destinati ad una determinata finalità, che si trovino in un determinato posto (status loci) o situazione giuridica, o addirittura che siano state acquisite con determinati soldi.

Nel campo della “rotatività”, la qualità di essere “gravato” non è più una qualità reale o vincolata al bene, giacché la subiscono solo quei beni che si aggiustano alla designazione dell’oggetto e solo mentre vi si aggiustano. I beni, pertanto, escono dalla designazione e, conseguentemente, lasciano di essere gravati dalla garanzia quando perdono alcune delle loro indicazioni (lasciano d’essere proprietà del debitore, smettono di essere destinate a determinata finalità, sono spostate o lasciano di essere sottomesse a determinato rapporto giuridico).

In definitiva, il modo di designazione dei beni inerente alla “rotatività” esclude o impedisce la viabilità del diritto di seguito.

Come conseguenza di questa esclusione, si attenua il carattere reale dei diritti reale di garanzia che prevedono la “rotatività” dei beni gravati e, alla sua volta, questa attenuazione comporta un avvicinamento delle garanzie reali di tipo convenzionale che la disciplinano ai privilegi di tipo speciale, poiché, come gli studiosi della materia hanno messo in luce, una delle differenze fondamentali tra diritto reale di garanzia e privilegio è l’attenuazione nel secondo del diritto di seguito del bene gravato.250

249

Vid. supra 2.2.4. “Il funzionamento fungibile...”.

250 _{Secondo ROJO AJURIA,“se suele distinguir a la garantía del privilegio, porque en éste se atenúa el}

Conviene anche rilevare che, in principio, i privilegi non hanno bisogno di un titolo costitutivo diverso da quello fondazionale del credito.251 S’intende che, indipendentemente della specialità o la generalità del privilegio,252 salvo i casi in cui la preferenza deriva da un diritto di garanzia proprio e specifico (v. gr. pegno o ipoteca), siamo di fronte ad una semplice qualità del credito che attribuisce al suo titolare la facoltà d’esigere la soddisfazione del suo interesse in maniera preferente.253

Sembra, dunque, che le differenze fondamentali tra privilegio e garanzia reale si radichino principalmente nella loro origine (fondamento o causa della prelazione) – legale nel primo e contrattuale nella seconda – e nell’esistenza o inesistenza del diritto di seguito del bene gravato. Ciononostante, se la prima si vede attenuata dalla costruzione italiana dei cosiddetti “privilegi convenzionali”254 e la seconda dalla designazione dell’oggetto che permette la “rotatività” della garanzia, privilegio e garanzia reale confluiscono sfumandosi e perdendo le loro frontiere concettuali.

251 _{Vid. FERRANDIS VILELLA, José, “Introducción al estudio de los derechos reales de garantía”,}

Anuario de Derecho Civil, 1960, p.p. 37-62, p. 58.

252 _{Per la distinzione tra privilegio generale e privilegio speciale si rinvia al Capitolo III.1.}

“Introduzione...”.

253 _{Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis e GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Madrid, 1989, p.}

244.

254

CAPITOLO V.

I DIRITTI DI CREDITO COME OGGETTO DEI DIRITTI DI