Le relazioni giuridiche derivate dall’immissione dei titoli nel sistema Monte Titol

In virtù dell’articolo 2 della Legge 289/1986, “il contratto di deposito stipulato con aziende ed istituti di credito, con agenti di cambio e con altri depositari individuati ai sensi dell’articolo 10.1 avente ad oggetto azioni quotate nei mercati regolamentati e altri valori mobiliari attribuisce al depositario la facoltà di procedere al subdeposito dei titoli stessi presso la “Monte Titoli S.p.A...”.

Il disegno della gestione accentrata veniva, secondo la legge, articolato in due diverse operazioni: una prima di deposito ed una seconda di subdeposito. Di seguito l’articolo 3 della Legge 289/1986 caratterizzava il deposito come “regolare”404 e l’articolo 1 stabiliva, a sua volta, che la gestione del sistema d’amministrazione centralizzata a cura della Monte Titoli si basasse sul criterio della fungibilità dei valori. Quest’ultimo dato e la precedente (all’entrata in vigore della Legge 289/1986) considerazione della posizione della Monte Titoli come proprietaria fiduciaria dei titoli obbligavano, a quanto pare, a mettere in dubbio la “regolarità” del deposito ex. articolo 3 della Legge

289/1986, poiché, come sappiamo, è proprio la fungibilità dei beni depositati uno degli

elementi che convertono il deposito in irregolare.405

Ciononostante, bisognava tenere in conto che il deposito irregolare non si caratterizzava soltanto per la natura fungibile dei beni che ne conformano l’oggetto, ma anche per l’attribuzione al depositario della facoltà di servirsene, la facoltà cioè di disporne in interesse proprio con l’obbligo di restituire il tantundem. Affinché si potesse scartare la regolarità del deposito doveva quindi accertarsi la concorrenza di entrambi i requisiti: la fungibilità dei beni depositati e il potere di disporre in capo al depositario.

404

Ciò significa, secondo la dottrina, qualificare come regolari entrambi i depositi poichè altrimenti non si garantirebbe la permanenza della titolarità dei titoli in capo al depositante (vid. in questo senso, GABRIELLI, Enrico, Il pegno anomalo, cit. p. 28).

405

La fungibilità veniva affermata dall’articolo 1 della Legge 289/1986 e si osservava, secondo la dottrina, sia nelle caratteristiche oggettive dei beni che nella volontà delle parti. 406

Il primo aspetto non sembra, però, sufficientemente significativo. Più che le caratteristiche oggettive dei beni che non dovevano essere necessariamente fungibili con anteriorità alla loro immissione nel sistema, era proprio questa immissione nella amministrazione accentrata della Monte Titoli la causa della loro fungibilità. I titoli oggetto del subdeposito potevano essere sia al portatore che nominativi. Per definizione, i titoli nominativi rivestono natura infungibile, dato questo che si rivelava come di difficile conciliazione con l’introduzione degli stessi presso un sistema che funzionasse giustamente sulla base della fungibilità dei suoi elementi. In questo senso, il proprio funzionamento del sistema esigeva che tutti i titoli funzionassero come se fossero al portatore.407 È per questo motivo che, al fine di assicurare la fungibilità dei titoli – sia al portatore che nominativi – si prevedeva una “girata speciale”408 a favore della Monte Titoli (articolo 2 della Legge 289/1986).409

Se prescindiamo dal possibile carattere nominativo dei titoli, un’altra obiezione che potrebbe muovere all’affermazione del carattere fungibile degli stessi era data per l’apparente contraddizione tra fungibilità e l’individualizzazione numerica dei titoli prevista nell’articolo 6 della Legge 289/1986.410 Diciamo che si trattava d’una contraddizione apparente perché l’individuazione richiesta dalla legge si limitava

406 _{Vid. OPPO, Giorgio, op.cit. p. 21.} 407

Vid. ESPINA, Daniel, Las anotaciones..., cit , p. 151.

408 _{Questa modalità di girata si distingueva d’una girata per così dire “corrente”, perché attribuiva alla}

Monte Titoli una legittimazione cartolare limitata alle funzioni prescritte dalla Legge, senza implicare in nessun caso la trasmissione della titolarità dei titoli.

409 _{Come sottolineava OPPO, “(...) uno solo dei dati che ordinariamente concorrono a determinare la}

legittimazione nei titoli nominativi mantiene capacità legittimante e cioè l’iscrizione nel registro dell’emittente, mentre l’altro dato (la intestazione del titolo) perde quella capacità in conseguenza della confusione dei titoli del singolo depositante nella massa.” (OPPO, Giorgio, op.cit. p. 26). In effetti, il comma 2 dell’articolo 4 della legge 289/1986 dispone che “(...)resta fermo, per i titoli nominativi, l’obbligo della annotazione nel registro dell’emittente ai sensi e per gli effetti della legislazione vigente”.

410 _{Secondo l’articolo citato: “(p)er i titoli immessi nel sistema, le rilevazioni e le comunicazioni prescritte}

dalle norme vigenti che prevedono la individuazione numerica dei certificati sono effettuate mediante l’indicazione della specie e della quantità dei titoli cui esse si riferiscono”.

all’indicazione della specie e della quantità dei titoli, ma non alla loro concreta determinazione. Si trattava, dunque, di una designazione generica dei beni totalmente compatibile con la loro fungibilità.411 Per giunta, nel caso in cui il depositante avesse richiesto la ritirata dei titoli dal sistema, la Monte Titoli sarebbe stata legittimata a restituire titoli della stessa specie e quantità, sempre procedenti dalla massa dei titoli immessi in gestione, ma diversi dei concretamente depositati.

Così, osserviamo come i titoli al portatore o nominativi diventavano fungibili se non lo erano già prima (il che sarebbe stato possibile nel caso dei titoli al portatore) nel momento di essere depositati presso la Monte Titoli. In questo senso, il deposito dei titoli presso la società di gestione produceva la diminuzione della loro identificabilità e la perdita reversibile412 della loro individualità. Addirittura beni specifici e determinati come i titoli nominativi passavano ad essere generici come conseguenza della loro immissione nella massa413 dove si mescolavano e confondevano.414

Nonostante tutto, era molto più significativa la volontà delle parti d’accettare e pertanto volere la fungibilità dei beni (il loro funzionamento fungibile). Lo dimostrava il fatto che la partecipazione nel sistema era volontaria in virtù dell’articolo 2 Legge 289/1986, secondo il quale, la facoltà delle entità creditizie di realizzare il subdeposito dei titoli presso la Monte Titoli doveva stipularsi espressamente attraverso una “clausola approvata per iscritto”. 415

411

Vid., in questo senso, OPPO, Giorgio, op. cit. p. 21.

412 _{Era reversibile perchè, come succedeva già prima dell’entrata in vigore della Legge 289/1986, il}

depositante era autorizzato a ritirare i titoli dal sistema, ricuperando la loro materialità documentale.

413 _{Perlomeno come conseguenza della confusione dei concreti titoli con quei altri della stessa specie ivi}

depositati, poiché deve tenersi in conto che non tutti i titoli dovevano essere necessariamente della stessa specie.

414 _{Nello stesso senso RESCIGNO parla di “... titoli che, con l’ingresso nel sistema, perdono la loro}

individualità ed entrano a far parte di una più vasta massa di titoli della stessa specie depositati presso il gestore.” (RESCIGNO, Matteo, Titoli rappresentativi e circolazione delle merci, Milano, 1992, p. 211).

415 _{Ciò era coerente con la regolazione che del contratto di deposito contiene il C.C.It. che nel 1º comma}

dell’articolo 1770 dispone che “(i)l depositario non può servirsi della cosa depositata né darla in deposito ad altri, senza il consenso del depositante”. La regola trae origine dalla proibizione di subdeposito che, a sua volta, viene giustificata dal fatto che il deposito si contratta in interesse del depositante e che, di conseguenza, deve assicurarsi che il bene rimanga custodito dalla persona che meritevole di fiducia. Tuttavia, questa proibizione può essere abrogata per volontà delle parti. (vid. i “Lavori Preparatori” del C.C.It. in PANDOLFELLI, G.; SCARPELLO, G.; RICHTER, STELLA M.; DALLARI, G., Codice

Riguardo al potere di disporre in capo al depositario – secondo elemento determinante dell’irregolarità di un deposito secondo l’articolo 1782 C.C.It – né la massa né i concreti titoli depositati che in essa si confondevano passavano in proprietà alla Monte Titoli, secondo quanto poteva dedursi dalla distribuzione dei diritti e doveri delle parti sui titoli stabilita dalla Legge 289/1986. Così, mentre che la Monte Titoli era legittimata a compiere tutte le operazioni inerenti all’amministrazione accentrata ed a l’esercizio delle azioni conseguenti alla distruzione, allo smarrimento ed alla sottrazione dei titoli immessi nel sistema (1º comma dell’articolo 3 Legge 289/1986), i diritti strettamente corporativi416 ed anche quelli di disposizione giuridica sui titoli erano mantenuti in capo al depositante (articoli 4 e 7 Legge 289/1986).

Se si ammetteva la delimitazione legale del rapporto giuridico in termini di deposito e se, come vediamo, la proprietà dei beni depositati si manteneva in capo ai depositanti, era necessario qualificare il deposito come regolare accettando i postulati della Legge

289/1986. Tuttavia, le funzioni inerenti alla Monte Titoli eccedevano della mera

custodia dei valori “depositati”, concretandosi, oltre questa, in operazioni di gestione e rappresentazione (vid. v. gr. articolo 4 Legge 289/1986). In questo modo, siccome il deposito e il subdeposito (articolo 2 Legge 289/1986) non avevano finalità di custodia, ma di gestione, la qualificazione come deposito, anche come deposito irregolare, era da mettere in dubbio.

A questo riguardo, le fattispecie avrebbero dovuto qualificarsi rispettivamente come “mandato e submandato con designazione di sostituto consentita dal mandante” (articolo 2 Legge 289/1986). La Monte Titoli, a sua volta, agiva di submandatario. Entrambi i mandati includevano la rappresentazione o la concessione del potere di disposizione sui titoli e la trasmissione del possesso che è un presupposto della gestione.

416 _{I diritti corporativi (v. gr. il diritto di voto nell’assemblea dei soci; il diritto all’impugnazione degli}

accordi, ecc.) non potevano nemmeno essere delegati alla Monte Titoli. Il sesto comma dell’articolo 3

Legge 289/1986 dichiarava applicabile alla Monte Titoli la proibizione di rappresentazione contenuta

nell’articolo 2372 C.C.It., probabilmente al fine di evitare il rischio di concentrare in essa la maggior parte dell’economia nazionale italiana.

Il problema, vista la confusione dei titoli valori depositati e lo spossessamento dei depositanti, riguardava la legittimazione di questi nell’esercizio dei diritti di socio. In questo senso, la Legge

289/1986, prevedeva il rilascio di certificazioni che abilitassero singolarmente il depositante all’esercizio

dei diritti relativi alla sua quota di partecipazione nella massa. Si trattava, secondo il 3º comma dell’articolo 3 Legge 289/1986 di certificazioni “ attestanti la partecipazione al sistema” che dovevano essere rilasciate dagli intermediari subdepositanti.

È chiaro, come si è visto nel scartare il deposito irregolare, che la trasmissione del possesso dei titoli non comportava, malgrado la loro fungibilità, la trasmissione del diritto della proprietà sugli stessi. Ciononostante, sia quella del deposito regolare che quella del mandato con trasmissione del possesso dei titoli si dimostravano qualificazioni problematiche, poiché rendevano necessario determinare quali fossero le conseguenze della confusione dei concreti titoli depositati riguardo i diritti di proprietà dei concreti depositanti o mandanti che indubbiamente sperimentavano un cambio o mutazione nel suo oggetto.