La strada verso la garanzia senza spossessamento: dal pledge alla chattel

mortgage

Il Diritto delle garanzie nordamericano parte dal tradizionale pegno manuale (pledge). Il

pledge è la forma basilare di garanzia su mobili (chattel security).60 Il suo elemento essenziale è lo spossessamento del pignorante (pledgor) e, pertanto, salvo in casi eccezionali, 61 la ritenzione ed il ricupero del possesso da parte di questo erano puniti con la nullità della garanzia. L’ intransigenza dei tribunali al momento di valutare le conseguenze dell’inosservanza del requisito dello spossessamento evidenziò subito l’inadeguatezza del pledge al traffico commerciale che esigeva ogni volta con più forza che il costituente della garanzia fosse mantenuto nel possesso dei beni.

Le esigenze economiche si tradussero rapidamente in avanzi giuridici. S’ideò, in questo modo, il cosiddetto pegno documentale (documentary pledge),62 una variante che permetteva, in quei casi in cui i beni erano immagazzinati o in transito, la finzione d’intenderli pignorati con la consegna al creditore del documento che li rappresentava. Il documento, oltre a rappresentare i beni, ne concedeva il controllo al suo possessore a prescindere dalla possessione effettiva dei beni stessi. La finzione si mostrava di speciale utilità quando i beni che erano prodotti richiedevano un periodo d’immagazzinamento o stagionatura (v. gr. vini o formaggi)63 oppure dovevano essere trasportati (v. gr. merci d’importazione). I documenti in questione (negotiable

documents of title) erano emessi da un terzo alieno al rapporto di garanzia – il

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GILMORE lo definisce come quell’accordo di garanzia (security agreement) in virtù del quale il possesso del bene (collateral) è consegnato al creditore pignoratizio (pledgee); ovvero gli permette, in qualsiasi momento, di prendere il possesso del bene senza che sia necessario verificare l’inadempimento dell’obbligazione garantita da parte del debitore (vid. GILMORE, Grant: Security interests in personal

property, cit., p.5).

61 _{La principale eccezione riguardava la devoluzione del bene al creditore per tempi e propositi limitati}

(redelivery for a temporary and limited purpose). Vid. RESTATEMENT, SECURITY § 11 (2), 1941, secondo il quale, “A pledge is not terminated by delivery of the chattel to the pledgor for a temporary and

limited purpose relating to the maintenance of the value of the pledgee’s interest and having to do with the protection, improvement or sale of the chattel, or where the chattel is an instrument or document, its handling or collection.”

62 _{Per un’analisi in profondità di questa modalità di pegno e delle sue applicazioni si rinvia a GILMORE,}

Grant, AXELROD, Allan, “Chattel Security: I”, cit., p.p. 522 - 529.

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magazziniere o trasportatore – che possedeva i beni immediatamente.64 Così, malgrado l’avanzamento della tecnica giuridica, continuava ad essere necessario lo spossessamento del pignorante e la viabilità della garanzia si vedeva ancora ristretta a quei beni di possesso prescindibile per il corso normale dell’attività economica del debitore. Non bastava flessibilizzare il rigido schema possessorio del pledge tramite le finzioni, bensì era necessario andare un passo avanti e permettere la soggezione in garanzia dei beni a prescindere dell’antico modello e creare l’ambito d’una nuova garanzia senza il requisito dello spossessamento. La configurazione della garanzia non possessoria è, dunque, il cambiamento che determina l’inizio della tappa pre-Code alla quale facciamo riferimento.

Lo sviluppo del contenuto sostanziale di questo nuovo tipo di garanzia si lasciò completamente all’improvvisazione dei giudici e dei tribunali.65 Un compito per niente facile, giacché si dovevano superare i vecchi dogmi fortemente legati al common law. Per cominciare, la tradizione a partire dal Twyne’s Case considerava essenzialmente fraudolenta e di conseguenza invalida rispetto ai terzi la trasmissione di un diritto su beni mobili senza spossessamento.66 Questa regola – che non limitava il suo ambito d’attuazione al Diritto delle garanzie, bensì informava anche il regime giuridico dei contratti di compravendita – si va superando alle soglie del diciannovesimo secolo come

64 _{Si trattava d’una figura equivalente al nostro terzo designato (articoli 2786 C.C.It.; 1863 C.C.E.; 569-}

13.1 C.C.Cat.).

65

Cfr. GILMORE, Grant, “Article 9: What it does for the past”, cit. p. 286.

66 _{La regola contenuta nel Twiney’s Case (Twiney’s Case, 76 English Reports 809. Star Chamber, 1601)}

penalizzava le trasmissioni segrete di diritti. Così, coloro i quali consideravano i beni del debitore come indice della sua ricchezza – v. gr. i suoi creditori – dovevano poter verificare in ogni momento di quali beni era veramente il titolare. La migliore maniera di riuscirci era considerare ineffettiva qualsiasi trasmissione di diritti sui beni non accompagnata dalla trasmissione del loro possesso. Soltanto così, poteva garantirsi l’assenza di un diritto superiore e preferente sui beni in possesso del debitore.

Abbiamo introdotto così il problema della proprietà aparente (ostensibile ownership), quello che si pone quando qualcuno, come conseguenza del possesso di beni di titolarità aliena, è trattato come vero proprietario di questi beni. La falsa apparenza può comportare la concessione di credito da parte di terzi che si fidino di tale parvenza. In questo caso, malgrado il carattere meramente apparente della titolarità dei beni, questi resteranno soggetti ai crediti contratti sulla base di questa apparenza.

Vale la pena a questo riguardo farci attenzione, poichè, come sottolinea BAIRD, “Few principles

of Anglo-American law have been so long-lived and so widely held, as the one in Twyne’s Case. The principle that secret interests in property possessed by someone else are void has shaped the entire law of security interests in personal property” (BAIRD, Douglas G., “Notice Filing and the problem of

ostensible ownership”, Journal of Legal Studies, 1983, p.p. 52 e s.s., in particolare, p.p. 52 e 53). Il rigore della regola costituì, dunque, un importante impedimento allo sviluppo di garanzia mobiliari di carattere non possessorio.

conseguenza della rivoluzione industriale e della crescente domanda di credito che gli fu inerente.67

La prima garanzia non possessoria di cui si ha notizia – il primo independent security

device propriamente detto – è l’ipoteca mobiliare (chattel mortgage).68 Malgrado l’origine incerta della figura, si trattava dell’adattamento ai beni mobili (chattels) del regime giuridico dell’ipoteca immobiliare (real property mortgage). Pertanto, allo stesso modo di quest’ultima, la versione mobiliare implicava la trasmissione della proprietà (title) del bene ipotecato al creditore ipotecario (mortgagee). Una trasmissione, però, soggetta ad annullazione da parte dell’ipotecante (mortgagor) in caso di pagamento del credito garantito entro il termine stabilito.69

In un primo momento, la trasmissione della proprietà era l’unico connotato che in pratica differenziava la chattle mortgage dalla pledge,70 giacché, il mantenimento del possesso in capo al debitore non gli era essenziale. Così, per il riconoscimento dell’efficacia della chattle mortgage non possessoria dovrà aspettare le norme scritte

67

GILMORE, Grant, Security interests in personal property, cit., p. 25.

68 _{Da non confondere, però, con la real property mortgage (ipoteca immobiliare). Comunque sia, la}

parola mortgage, d’origine francese “pegno morto”, ci mostra in maniera visuale gli effetti derivati dal mancato pagamento del credito garantito: la perdita della titolarità del bene offerto in garanzia che passa ad essere proprietà del creditore garantito. Anche se da tempo le mortgage non si configurano più in questo modo, la parola è sopravissuta al passare del tempo e vive ancora ai nostri giorni (vid. SHEARS, Peter, STEPHENSON, Graham, op. cit. p. 390).

69 _{Qui è importante tenere in conto la polemica secolare del Diritto anglosassone circa la title theory e la}

lien theory, note anche rispettivamente come retained title e conveyed title. La prima implica che, a fronte

dell’inadempimento del debitore, il creditore passa da avere un defeasible title (derivato dalla defeseance

clause, clausola che annullava la trasmissione della proprietà sull’oggetto, a patto che il debito fosse

pagato al momento stabilito) ad un absolute title e, pertanto, ne diventa proprietario. La lien theory, per contro, dà diritto al creditore – sempre nella stessa eventualità di inadempimento – al possesso del bene ed alla riscossione del denaro da esso ottenuto tramite la vendita in asta dello stesso dopo decisione del tribunale. Anche se certi Stati aderirono alla title theory e altri alla lien theory, il sostenimento di una o dell’altra teoria conduceva a risultati praticamente identici.

70_{“It is everywhere agreed that the significant distinction between a pledge and a mortgage is that in the}

first the creditor gets no title, but what is vaguely called a “special property”, while in the second he does. Although no pledge is good without the pledgee’s possession, the converse is not true of chattel mortgages, under which the goods sometimes do, and always may, pass at once into the mortgagee’s possession. If only the forms of the transaction were observed by the courts, it would be easy to distinguish a pledge from a mortgage, because any absolute grant must be a mortgage, and any other agreement for security must be a pledge. Vid. In re German Publication Society, 289 Fed. 509 (S.D.N.Y.

1922), aff’d, 289 Fed. 510 (2d Cir. 1923). Citazione presa da GILMORE, Grant, Security interests in

(statutes)71 che, prevedendo un sistema di registro di chattle mortgages, risolveranno il problema dell’ostensible ownership.72 Malgrado l’approvazione di questo tipo di norme, sarebbero state le courts (tribunali) a incaricarsi della configurazione del regime giuridico della nuova garanzia. All’inizio predominò un’interpretazione ristretta dei limiti di questo tipo di transazioni, in modo che la chattel mortgage, pur essendo legalmente prevista, continuò ad essere considerata essenzialmente fraudolenta.

Il riconoscimento legale ed il definitivo avallo giurisprudenziale della chattel mortgage come garanzia mobiliare senza spossessamento costituisce, senza dubbio, un passo avanti nell’evoluzione dei mezzi d’ottenimento di credito. Ciononostante, il fatto che il regime legale della garanzia si fosse sempre nutrito dell’aplicazzione analogica delle dottrine imperanti in materia di real property mortgage o di pledge impedì il suo completo adattamento ad una società altamente industrializzata nella quale le transazioni che si realizzavano erano caratterizzate da una grande velocità e dinamicità.73

La mortgage s’ideò per assoggettare beni tangibili e durevoli destinati a restare indefinitamente in potere e in possesso del costituente della garanzia. Si trattava, in definitiva, di un meccanismo di garanzia che si adeguava perfettamente alle necessità imposte da beni di carattere statico e facilmente identificabili come gli immobili (land). Questi non erano, però, i beni tipici della società industrializzata che cerchiamo di

71

Queste norme sopravissero in alcuni Stati fino all’approvazione dell’articolo 9 U.C.C. Per la prima, la

New York Lien Law, dobbiamo risalire all’anno 1820. Così, secondo il suo paragrafo 230, “Every mortgage or conveyance intended to operate as a mortgage of goods or chattels… which is not accompanied by an immediate deliver, and followed by an actual and continued change of possession of the things mortgaged, is absolutely void (against creditors of the mortgagor and purchasers of the mortgaged property) unless the mortgage or a true copy thereof is filed as directed in this article.”

72 _{Vid. supra nota n. 66.}

73 _{Si deve tener presente che la mortgage – in generale – sorge da una economia essenzialmente agricola e}

d’allevamento nella quale l’attività del prestatore non era vista di buon occhio. Infatti, il ricorso al credito o, dal punto di vista del debitore, l’attività di prendere denaro in prestito – non era una cosa abituale. Secondo GILMORE, si trattava del “last expedient of a foundering debtor, who borrowed, not as a

convenient way of acquiring new property but in the hope of saving what he already had.” Lo stesso

GILMORE, ci spiega che “the money-lender, during the period when our law of mortgage took shape,

was not the respectable personage which our banker today likes to think he is. The Church brought its immense power to bear against the practice of lending money for interest and forbade such traffic to its communicants. The money-lender, the usurer, was a rascal against whose sharp practices God-fearing men were entitled to protection.” (vid. GILMORE, Grant, AXELROD, Allan, “Chattel Security: I”, cit.,

evocare. I beni mobili che si eressero come principali fonti di ricchezza della stessa furono, invece, beni dinamici o altamente volatili (v. gr. merci destinate alla rivendita, materie prime a sottoporre a processi produttivi, crediti, ecc.). Pertanto, la trasposizione nell’ambito dei beni mobili d’una garanzia pensata per gli immobili per forza doveva trovare limitata la sua viabilità a quei beni che ne condividessero le caratteristiche: beni mobili tangibili, statici e facilmente identificabili.

Ciononostante, gli operatori giuridici, mossi dalla fame di credito e dalla necessità d’assicurarne la devoluzione con una garanzia che ricadesse in modo efficace su quei nuovi beni della società industrializzata, insisterono sia nella flessibilizzazione del regime giuridico delle classiche garanzie reali (pledge, real property mortgage e chattel

mortgage), sia nella ricerca di nuovi meccanismi che alternativamente lo

permettessero.74 Nel contesto di questo processo di adeguazione dei classici istituti e di ricerca di nuovi metodi di finanziamento, “the law of personal property security

trasactions came to resemble the obscure wood in which Dante once discovered the gates of hell”.75