L’IMPULSO ITALIANO: IL FENOMENO DELLA “ROTATIVITÀ” DELLA GARANZIA
4. L’ulteriore evoluzione della fattispecie I limiti giurisprudenziali con speciale considerazione al limite della “parità di valore”
Una volta percorso il cammino che porta alla definitiva ammissibilità della garanzia rotativa in Italia, manca soltanto analizzare i limiti dentro i quali sia la dottrina che la giurisprudenza autorizzano il meccanismo della “rotatività”. In questo senso, come autorevoli giuristi italiani fecero notare, “può ragionevolmente sostenersi, che il problema delle garanzie rotative ha cessato di riguardare la loro generale ammissibilità, per divenire un problema: di individuazione dei limiti della loro utilizzabilità da parte dell’autonomia negoziale; di ricostruzione sistematica fra le regole dettate per i casi di garanzia rotativa tipicamente previste dal legislatore e le possibili regole pattizie sulla rotatività della garanzia; di elaborazione della disciplina concreta della garanzia rotativa ora divisa fra regole generali, discipline di settore e clausole negoziali”.159
Dell’ammissione o inammissione della “surrogazione reale d’origine convenzionale” ne derivano importanti conseguenze pratiche. La surrogazione comporta il mantenimento
155 Infatti, questo era il titolo del commento d’AZZARO alla Sentenza della Corte di Cassazione 28
maggio 1998, n. 5264 (cfr. AZZARO, Andrea Maria, “Il pegno rotativo arriva in Cassazione, ovvero
come la dottrina diventa giurisprudenza”, Banca Borsa e Titoli di Credito, 1998, II, p.p. 491 e s.s.).
156 Consultabile in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2000, II, p.p.
255 e s.s., con nota, tra altri, anche d’AZZARO (vid. AZZARO, Andrea Maria, “Pegno rotativo e operazione economica”, Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2000, II, pp. 259 e s.s).
157 Vid.. Il Fallimento, 2001, p.p. 636 e s.s.
158 Vid., rispettivamente, Il Fallimento, 2004, p.p. 1210 e s.s, e Il Fallimento, 2005, p.p. 547 e s.s. 159 Vid. RESCIGNO, Matteo, “Le garanzie “rotative” convenzionali...”, cit. p. 491.
del diritto inizialmente costituito e la sua efficacia dal momento della costituzione.160 La negazione della surrogazione e la contemplazione della sostituzione dei beni oggetto della garanzia come una nuova costituzione della stessa, cioè con effetti novativi, beneficerebbe i terzi creditori del datore del pegno, titolari di crediti sorti con anteriorità alla data in cui si porta a termine la sostituzione, poiché il creditore pignoratizio potrebbe soltanto opporre la prelazione ai crediti sorti dopo questa data.161
La virtualità del pegno rotativo sta precisamente nel vincolare “nuovi” beni, sostituenti di quelli sui quali ricadde la garanzia originariamente costituita, alla sua data iniziale o fondazionale. Il vincolo iniziale deve potersi estendere sui beni che vi sono soggetti con posteriorità come effetto della sostituzione dei beni inizialmente vincolati. La meritevole costruzione dottrinale e giurisprudenziale si appoggia sul concetto di una operazione economica complessa composta da diversi atti che ne comportano la realizzazione ed ha come effetto l’ammissione della figura e, conseguentemente, il beneficio del creditore pignoratizio in teorico pregiudizio d’altri titolari d’interessi anche legittimi. È per questo motivo che sia la dottrina che la giurisprudenza, al momento di costruire la teoria del pegno rotativo, hanno coinciso nel richiedere il compimento dei requisiti di validità ed opponibilità a terzi del pegno previsti nel C.C.It e ad enunciare i limiti dentro i quali dovranno realizzarsi le concrete sostituzioni.
Come già detto, il terzo comma dell’articolo 2787contiene uno dei requisiti d’efficacia del pegno più difficili da conciliare con un regime di sostituibilità dei concreti elementi che ne conformano l’oggetto. La norma stabilisce che “la prelazione non ha luogo se il pegno non risulta da scrittura con data certa, la quale contenga sufficiente indicazione del credito e della cosa”. La sostituzione dei beni originariamente soggetti alla garanzia con altri beni che probabilmente non esistevano nemmeno nella “data certa” di
160
Vid. infra Capitolo IV. “I presupposti...”.
161 Certi autori mostrarono la loro “perplessità” riguardo alla presenza di variazioni nell’oggetto della
garanzia. In questo senso, PISCITELLO, sottolineava che “non sembra infatti che possa riconoscersi l’esistenza nel nostro ordinamento di un principio generale corrispondente alla massima “pretium succedit
in locum rei”; tale espressione, più che essere il portato di un complesso di regole volte a consentire la
sostituzione dell’oggetto senza che si realizzi alcun effetto estintivo – costitutivo, appare avere mero valore descrittivo di fattispecie eterogenee in cui la sostituzione dell’oggetto del rapporto rappresenta strumento per la protezione di interessi profondamente diversi. Appare, pertanto, ancora oggi attuare l’affermazione secondo cui la surrogazione reale costituisce istituto proteïforme ispirato a principi differenti di cui non risultano ben chiari i confini” (PISCITELLO, Paolo, Le garanzie bancarie flottanti, cit., pp. 75 e 76).
costituzione rende impossibile la loro indicazione esatta nel “patto di rotatività” introdotto ab initio nel negozio. Malgrado ciò, è tuttavia argomentabile la possibilità di realizzare un’indicazione, anche se non esatta, “sufficiente” dei beni.
Il primo e più importante limite alla facoltà di sostituzione è il cosiddetto limite della “parità di valore” tra bene sostituto e bene sostituito, cioè tra i beni inizialmente gravati e quelli che sostituendoli entrano a conformare la garanzia in maniera successiva. Già i primi pronunciamenti giurisprudenziali lo indicavano come presupposto fondamentale per l’ammissibilità della figura.162
Il mantenimento del valore della garanzia inizialmente costituita interessa non solo il creditore pignoratizio, per assicurare il quale il meccanismo di sostituzione dei beni è previsto, bensì anche i creditori chirografari, evitando in questo modo che la garanzia si veda ampliata sproporzionatamente, estendendosi su beni di valore superiore di quelli che vi erano inizialmente sottomesi. In considerazione della circolazione o mutabilità dei beni che gli è inerente, la “rotatività” imprime dinamismo alla garanzia, benché questa qualità può solo riguardare i concreti elementi (beni) che la integrano, ma non il valore della garanzia che è constante e deve mantenersi sotto un regime d’immutabilità.
È precisamente l’immutabilità del valore quella che permette di argomentare contro un’ipotetica revocabilità - sia ordinaria che concorsuale – del pegno rotativo,163 giacché “la sostituzione, lasciando immutato il valore dei beni destinati al soddisfacimento preferenziale del creditore pignoratizio, non determina alcun pregiudizio per gli altri creditori”.164 Il pregiudizio dei creditori è quello che si pretende evitare con la previsione delle azioni revocatorie, cioè la lesione all’essenziale par condicio
creditorum.165 In questa prospettiva, la revocatoria deve limitare la sua portata alla differenza di valore tra bene sostituto e bene sostituito quando questa implichi un
162 “Appare, quindi, evidente che condizione imprescindibile per la rilevanza giuridica (e, quindi, per la
validità) del c.d. patto di rotatività è, anzitutto, la previsione che le future ed eventuali sostituzioni dell’oggetto della garanzia si mantengano entro il valore dei beni originariamente costituiti in pegno.”
Vid. Cassazione 28 maggio 1998, n. 5264, Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1998, II, p. 489).
163 Vid. GABRIELLI, Enrico, Il pegno, cit., p. 249.
164 Cassazione 28 maggio 1998, n. 5264, cit. p.p. 490 – 491.
incremento di valore della stessa e non rendere inefficace l’intera operazione posta in essere dalle parti. Riguardo la revocazione dell’atto, dunque, quello che conta non è quali siano i concreti beni soggetti alla garanzia, ma l’incidenza dell’atto sul patrimonio del fallito e sulla parità di tratto dei creditori. Questa incidenza si mantiene inalterata indipendentemente dalla sostituzione qualora la garanzia si muova dentro il limite della parità di valore tra i beni oggetto dell’atto sostitutivo.
5. La consacrazione legale della “rotatività”: le operazioni di reintegrazione e il