Il funzionamento fungibile (surrogazione reale generale) dei beni risultante dal genere: la genericità soggettiva

Da quanto visto deriva che, pur essendo la fungibilità una caratteristica oggettiva dei beni, le parti possono alterare a proprio vantaggio gli effetti ad essa inerenti. Il rapporto esistente tra le nozioni di fungibilità e genericità servirà a rilevare questo fenomeno.

A questo riguardo, un errore di prospettiva comune in dottrina è di identificare i beni fungibili con i beni generici, indicando con la fungibilità la caratteristica dei beni di cui si compone il genere, di essere a vicenda sostituibili o surrogabili.213 Il genere non è, tuttavia, né un concetto giuridico né un concetto economico come quello della fungibilità. Il genere è piuttosto un concetto logico o filosofico, un concetto cioè mentalmente costruito che individualizza tramite l’astrazione le note comuni a differenti beni siano o no fungibili da un punto di vista oggettivo o economico. La differenza fra i beni generici e i beni fungibili si evidenzia soprattutto in sede d’obbligazioni di dare, contesto in cui sono le parti del negozio giuridico a designare specificamente (articoli

211

Vid. GABRIELLI, Enrico, Il pegno anomalo, cit. p. 184.

212 _{Sul punto vid. REALMONTE, Francesco, op. cit. p. 12. Secondo l’autore, un altro inconveniente}

derivato dal pegno irregolare su titoli di credito, verrebbe dato dal fatto che il creditore pignoratizio, al termine dell’operazione, potrebbe essere tenuto a restituire titoli nel frattempo aumentati di valore.

213 _{Vid. ad esempio CHIRONI e ABELLO, Trattato di diritto civile italiano, Parte generale, Milano,}

1177 C.C.It, 1096, 1097 C.C.E.) o genericamente (articoli 1178 C.C.It., 1096.2 e 1167 C.C.E.) i beni (oggettivamente fungibili o meno) oggetto della prestazione.214

Il genere è una fonte di funzionamento fungibile o di surrogazione (“genera non

pereunt”) ma non l’unica. In più, può avere, come vedremo in seguito, un’importante

sfumatura soggettiva.

Come già detto, la differenza tra i beni fungibili e quelli infungibili si realizza, in primo luogo, attraverso criteri oggettivi. Servendoci di un esempio chiarificatore, sono identici, quindi fungibili e sostituibili tra loro, tutti gli esemplari di un libro ovvero tutte le macchine di un determinato tipo esposte in un concessionario auto. Sono, invece, disuguali e quindi intrinsecamente infungibili ed insostituibili tra loro i differenti dipinti di Goya.215 Ciononostante, le parti di un rapporto giuridico possono invertire i termini della distinzione “oggettiva” proposta.

Attraverso la funzione designatrice dell’oggetto, i soggetti possono fare funzionare come se fossero fungibili beni che sono per natura infungibili e come infungibili quelli oggettivamente fungibili. Per questa ragione, non è che il bene di cui si tratti cessi di essere fungibile o infungibile e che cambi di natura per volontà delle parti, sennonché, senza cessare di esserlo o non esserlo, è preso specificamente in un caso e genericamente nell’altro.216

L’oggetto permette alle parti la configurazione o trasformazione dei beni dal punto di vista giuridico e consente l’adattamento o mutamento funzionale di questi alle necessità

214 _{“Cabe imaginar (…), una obligación genérica de cosa no fungible (entregar un caballo de silla) y una}

obligación específica de cosa fungible (venta del carbón contenido en unos vagones señalados al efecto)” (vid. LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil. Derecho de Obligaciones, Vol. I, Madrid, 2007, p. 62).

215 _{Vid. ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I. Introducción y parte general, Madrid, 2004, p. 526.} 216 _{L’esempio proposto da ALBALADEJO per dimostrare quest’affermazione è il seguente: l’oggetto}

designa la macchina fungibile per natura in considerazione di caratteri individualizzanti (la macchina numero mille di quelle fabbricate dalla società X) o il dipinto di GOYA infungibile per natura in considerazione di caratteristiche di tipo generico (un dipinto di GOYA). Nel primo caso, il bene fungibile per natura non può funzionare giuridicamente come tale e cessa di essere sostituibile; nel secondo, invece, il bene oggettivamente infungibile può funzionare come giuridicamente fungibile e può operarsi la sua sostituzione (vid. ALBALADEJO, Manuel, op. cit., p. 526).

dei soggetti del rapporto. Probabilmente, quest’attribuzione di valore trasformatore è la manifestazione più chiara della dimensione giuridica dell’oggetto di cui si discute.

Concentriamoci adesso sull’ultimo dei due casi in cui è la volontà delle parti a determinare, facendo ricorso all’oggetto, come deve funzionare il bene indipendentemente dalle sue caratteristiche ontologiche217 nel caso in cui un bene infungibile per natura è designato genericamente dall’oggetto permettendone la sua sostituzione. Il funzionamento infungibile di un bene naturalmente fungibile dipende da un concetto soggettivo e non inerente ai beni: il concetto di “genericità”. È precisamente questa sfumatura soggettiva quello che permette distinguere tra genericità e fungibilità.218 Come detto, il bene fungibile lo è per le sue qualità intrinseche, a prescindere dell’attitudine soggettiva dei particolari rispetto ad esso; lo è quando ci sono altri beni dello stesso genere e della stessa qualità che possano occuparne il posto in toto. L’appartenenza a un genere, invece, è un’identificazione soggettiva del bene che può operare indipendentemente dalla sua fungibilità naturale. Normalmente, fungibilità oggettiva e genericità soggettiva coincidono, ma questo è un discorso diverso. La designazione generica dei beni che sono infungibili per natura comporta il funzionamento degli stessi sotto un regime di fungibilità malgrado non lo siano effettivamente o, in altre parole, il bene infungibile funziona come se fosse fungibile perché è designato genericamente.

Per questo, possiamo concludere che alcune delle figure o fattispecie di garanzia che prevedono la “rotatività” dei beni, e che verranno analizzate nella seconda parte di questo studio, la ricevono grazie alla designazione di tipo generico di questi stessi beni da parte dell’oggetto in virtù della sua funzione di designazione. In campo alla loro genericità, i beni funzionano come fungibili – sia la fungibilità inerente agli stessi o il loro funzionamento imposto dalla funzione designatrice dell’oggetto – e gli elementi concreti gravati dalla garanzia sono suscettibili di essere sostituiti dando luogo al fenomeno della surrogazione reale generale.

217 _{In questo senso, la dottrina ha descritto il fenomeno in termini di “soggettività della fungibilità” (vid.}

la traduzione e le “note e riferimenti al Diritto Civile Italiano” di FADDA, Carlo e BENSA, Paolo Emilio, in WINDSCHEID, Bernardo, Diritto delle Pandette, Vol. I, Torino, 1930, p. 228).

218 _{Vid. a questo riguardo, LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil. Parte General, Vol. III,}

2.2.4 Il funzionamento fungibile dei beni (surrogazione reale generale) risultante