La garanzia del factor (factor’s lien)

I factors sono, all’origine, i distributori per il mercato americano delle merci prodotte dalle industrie inglesi e, in particolare, da quella tessile. Il loro ruolo si limitava, dunque, alla vendita dei beni consegnati dai loro principals, pretendendo come commissione un percentuale del prezzo della vendita. In questo senso erano conosciuti come “comission merchants” o “selling factors”.

L’aspetto finanziario del factor era destinato però ad acquistare sempre maggiore importanza; egli, infatti, era molto spesso anche colui che anticipava al proprio titolare i capitali per le operazioni commerciali di acquisto di materie prime destinate alla produzione o di merci destinate alla vendita. A garanzia di questo finanziamento, cioè

91 _{Le principali previsioni che vi sono mantenute, almeno nella loro essenza, riguardano al cosiddetto}

notice filing system (vid. supra 3.2.1. “Il perfezionamento…”).

per coprire gli anticipi elle eventuali spese, gli era riconosciuto un diritto di garanzia sui beni posseduti.92

Con il passare del tempo, l’aspetto finanziario del factor diventò la sua esclusiva attività. Durante il ventesimo secolo, infatti, il factor era quel personaggio che prestava denaro con garanzia su merchandise inventory o accounts receivable (merci o crediti dell’imprese) o entrambi. Non restava più connesso alla vendita dei beni in garanzia ed era piuttosto un banchiere conosciuto nell’ambiente economico come financing factor.93

I factors, dunque, cessata la funzione di distributori di merci dell’industria europea, rivolsero il loro capitale finanziario all’industria tessile americana. La garanzia di questo

factor gravava, in un primo momento, le merci dei mulini a cui prestava il denaro. La

differenza di questa garanzia con quella del factor distributore è che mentre in un caso il

factor acquistava la disponibilità dei beni perché doveva venderli, nel secondo, la

garanzia gravava beni la cui possessione non gli era trasferita perché non ne era più il distributore. In un secondo momento, invece, i crediti derivati dalla vendita dei prodotti tessili diventarono l’oggetto fondamentale della garanzia.

Con lo scopo di legalizzare la possibilità di un financing factor con garanzia sulle merci non fisicamente in possessione la sezione n. 45 della New York Personal Property Law introduce nell’anno 1911 un sistema di pubblicità della garanzia.94 A tale fine il factor

avrebbe dovuto annunciarsi lasciando un segno presso il locale del finanziato che lo designasse come factor oppure iscrivere un notice filing (avvertenza) nel registro della città dei locali dove i beni fossero depositati e nel registro della città del principal place

of business del finanziato.

92 _{TUCCI riporta che “Nelle più importanti decisioni delle corti di New York, che è naturalmente lo stato}

maggiormente interessato ai rapporti commerciali tra l’Europa ed il Nuovo Mondo, troviamo riaffermato il diritto di garanzia del factor sui beni a lui trasferiti, anche quando egli li ha a sua volta trasmessi ad un agente in proprio nome per ottenere i beni destinati alla vendita da chi li ha in custodia. (TUCCI, Giuseppe, Garanzie sui crediti dell’impresa…, cit. p. 55).

93 _{“…factors wanted to be bankers, and manufacturers wanted to have the goods before paying for them}

(vid. DUNHAM, Allison, “Inventory ad accounts receivable financing”, Harvard Law Review, 1948- 1949, p.p. 588 e s.s., p. 592).

94 _{Vid., per un commento alla legge, ZINMAN, Robert, M., “Dominion and the factor’s lien: Does section}

45 of the New York personal property law abrogate the “Dominion Rule?”, Fordham Law Review, 1961- 1962, p.p. 1959 e s.s.

Si procedeva verso l’alleggerimento dei requisiti dello spossessamento tramite l’elaborazione della dottrina della cosiddetta constructive possession:95 il factor prendeva in affitto un locale del prestatario, nominava un dipendente quale custode delle chiavi del locale e vi indicava con appositi segni il particolare regime dei beni ivi giacenti. In seguito, tuttavia, anche se il possesso nei termini descritti continuava come un’alternativa accettata, la trascrizione in appositi registri prevista dalla legge diventò il modo abituale di procedere al fine di dotare di pubblicità alla garanzia.96

La legge stabiliva, per di più, che la factor’s lien poteva estendersi, oltre alle merci, sui

proceeds derivati dalla loro vendita. Attraverso questa previsione, si ampliava la portata

della garanzia fino ad abbracciare i crediti sorti dalla vendita delle merci da essa gravate. Di questa maniera, l’impresario finanziato conservava la possessione dei beni e liquidava il credito concedutogli applicando i proceeds ottenuti dalla loro vendita alla sua soddisfazione. Il finanziamento sulla base dei crediti dell’impresa restava però ancora vincolato all’esistenza d’una garanzia originariamente costituita sulle merci.

Nell’anno 1931, con un emendamento alla Section 45 si dette un nuovo orientamento alla garanzia, poiché venne tipificato l’accordo diretto a farla ricadere direttamente sui crediti o altri proceeds risultanti dalla vendita delle merci indipendentemente dal fatto che queste fossero state gravate dalla garanzia precedentemente. Con la legittimazione sul piano legislativo d’una garanzia sui crediti delle imprese si riconosceva questa pratica come già affermata nel mondo degli affari e tendente al progressivo svincolamento dalle merci. Secondo questa consuetudine, il factor anticipava all’impresa i crediti (accounts) che gli erano ceduti acquistandone la titolarità con tutti i

95 _{La constructive possession è un concetto derivato dal common law. In generale, si tratta d’una finzione}

legale che descrive la situazione in cui un soggetto ha il controllo o la materiale disponibilità dei beni senza avere la possessione fisica degli stessi (actual possession). Il common law conferisce gli stessi diritti al soggetto con constructive possession ed al soggetto con actual possession. Tradizionalmente, nell’ambito delle garanzie mobiliari, la costructive possession si otteneva attraverso la consegna al creditore delle chiavi dove si trovassero i beni offerti in garanzia e facendo costare esternamente tramite segni l’esistenza della stessa. (vid. GARNER, Bryan A., Black’s Law Dictionary, Third Pocket Edition, U.S.A., 2006, p. 547).

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Solo pochi Stati presero fin dall’inizio le mosse di New York, ma verso l’anno 1940 gli stati con normativa equivalente erano già ventuno. “The modern statutes, forgetting the origin of the term “factor”, go so far as to define a factor as any lender who advances money on inventory, whether the borrower is a manufacturer, processor, or dealer” (vid. DUNHAM, op. cit. p. 592).

rischi derivati dall’eventuale insolvenza dei debitori ceduti o dall’impossibilità di riscossione per qualunque altro motivo. Questi rischi lo portarono a controllare le politiche aziendali del proprietario debitore. I debitori ceduti (obligors) erano notificati dalla cessione (pro soluto) dei crediti e le ricevute riguardanti i beni trasportati dai molini gli ordinavano di pagare direttamente al factor. Quest’operazione di finanziamento ricevette il nome di “notification” o “direct collection receivables

financing”.

Nonostante tutto, l’ulteriore evoluzione del finanziamento sulla base dei crediti portò alla costruzione d’un modello diverso: il “non-notification” o “indirect accounts

receivable financig”. Sotto questo profilo, il cessionario non assumeva il rischio del

credito – aveva azione di regresso contro il cedente –, al debitore non veniva notificata la cessione e questo pagava direttamente al cessionario che doveva, poi, versarlo successivamente al cedente.97 Nonostante la distinzione fosse comunemente accettata da un punto di vista teorico, la pratica sfociava spesso nella creazione d’ibridi tra entrambi i modelli.