Il diritto “reale” di garanzia sui crediti Il pegno di credit

Negli ordinamenti giuridici continentali il diritto di garanzia che prende come oggetto diritti di credito è stato denominato “pegno”.270

La riconduzione di questa possibilità al modello pignoratizio ha obbligato, però, a realizzare un importante lavoro d’adattamento dello schema della classica garanzia al funzionamento speciale di questo tipo di beni derivato dalla loro incorporeità, da un punto di vista oggettivo, e dalla presenza d’una posizione giuridica così rilevante come quella del debitore del credito pignorato, da un punto di vista soggettivo.

268 _{Sul pignus nominis vid. GULLÓN BALLESTEROS, Antonio, El derecho real de subhipoteca (Las}

hipotecas sobre hipotecas), Barcellona, 1957, p.p. 12-14 e, più di recente, ARANDA RODRÍGUEZ,

Remedios, La prenda de créditos, Madrid, 1996, p.p. 31-35.

269 _{Vid. supra 1.1.2. “Il valore economico...”.}

270 _{Oltre ad essere questa la terminologia usata dal Diritto romano (pignus nominis, vid. supra 1.2. “La}

configurazione...”), fu anche quella addotta dal Diritto storico spagnolo (vid. 5ª Partida, Titulo 13, Ley 2) e dalla maggioranza degli ordinamenti giuridici del nostro intorno culturale (vid. articoli 2075, 2076 e 2081 Code civil francese; articoli 2800 – 2807 C.C.It.; §§ 1279 – 1291 del Bürgerliches Gezetzbuch (B.G.B.) tedesco; articoli 899 – 906 del Code civil suisse). Una tale denominazione viene anche avvallata dal Diritto catalano (articolo 569 C.C.Cat.) e, più di recente, dal legislatore concorsuale spagnolo (articolo 90.1.6 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).

Anzitutto si è reso necessario ideare meccanismi che compensino l’impossibilità d’applicare quei concetti della regolazione del pegno manuale basati sulla natura corporea dei beni gravati, fondamentalmente lo spossessamento del costituente della garanzia.

Se il diritto di credito, come realtà immateriale o bene incorporale, non è materialmente apprensibile ed ergo è impossedibile, non potrà costituirsi sullo stesso un diritto di pegno manuale, poiché lo spossessamento del pignorante agisce come elemento essenziale del tipo contrattuale e come requisito di perfezionamento del negozio giuridico, essendo il contratto di pegno un contratto reale quoad costitutionem.271

Questa premessa che converte, in un impossibile logico, la costituzione di un pegno su crediti è stata combattuta appellandosi a un’interpretazione funzionale dell’esigenza dello spossessamento. Secondo questa interpretazione, vista la vera funzione dello spossessamento nel pegno manuale cioè porre il debitore in una situazione d’indisponibilità materiale rispetto al bene pignorato, la costituzione efficace d’una garanzia su crediti non possedibili dipende dall’individualizzazione di un meccanismo che compia identica funzione e che si adegui alle vicissitudini speciali dei beni gravati.

Il pegno manuale e, più concretamente, lo spossessamento “ha sempre rivestito un ruolo decisivo fino a caratterizzare, su un piano più generale, l’intero sistema delle garanzie mobiliari”.272 Effettivamente, in alcuni casi di garanzia mobiliare legalmente riconosciuta su beni che, vista la loro speciale natura, non consentano di operare lo spossessamento, è stato, addirittura, lo stesso legislatore espressamente a equiparare effetti e funzioni di un determinato requisito a quelli che compie lo spossessamento nel

271

Per l’impostazione tipica del contratto di pegno come “contratto reale quoad constitutionem vid. supra Capitolo I.2.1. “Costituzione tipicamente contrattuale…”.

272 _{Cfr. sul punto GABRIELLI, Enrico, Il pegno anomalo, p. 94. Secondo l’autore, “Il meccanismo dello}

spossessamento, nella tradizionale configurazione della garanzia reale, ha caratterizzato l’istituto del pegno e, a sua volta, l’istituto del pegno – per una di quelle singolari vicende che segnano la storia degli istituti – ha finito per caratterizzare il sistema delle garanzie sulle merci, e in un più ampio contesto sui beni mobili”.

pegno manuale.273 Si è trattato, in definitiva, di finzioni ed equipollenze che dimostrano come, malgrado occupi attualmente una posizione praticamente residua dal punto di vista dalla sua importanza pratica, il pegno manuale costituisca, ancora oggi, il modello legale generale di garanzia mobiliare negli ordinamenti giuridici di tradizione continentale.

Non è sorprendente, dunque, che il pegno manuale sia stato il modello scelto per la configurazione del regime giuridico della garanzia sui crediti, e lo spossessamento, impossibile per i crediti, il suo principale ostacolo.

Gli ordinamenti giuridici del nostro intorno culturale, che hanno regolato o accettato il pegno di crediti, hanno attribuito la funzione inerente lo spossessamento alla notifica del pegno al debitore del credito pignorato, in certi casi elevandola addirittura a requisito costitutivo della garanzia (v. gr. 3º comma dell’articolo 569-13 C.C.Cat.). Pertanto, solo compiendo con quest’esigenza potranno ottenersi gli effetti tipici del pegno, specialmente il diritto di prelazione che spetta al suo titolare (vid. 1º comma dell’articolo 1922 e 1º comma dell’articolo 1926 C.C.E. e 2º comma dell’articolo 2741 ed articoli 2787 e 2800 C.C.It.).

La notifica è un meccanismo che s’inserisce nel regime giuridico del pegno di crediti al fine di compensare l’impossibilità logica d’operare il loro spossessamento materiale. Il parallelismo tra notifica e spossessamento ha acquisito tale intensità che, in molte occasioni, oltre la funzione d’indisponibilità del bene gravato che entrambi i meccanismi forniscono incontestabilmente,274 la dottrina gli ha equiparato nella totalità dei loro effetti.275

273

Così, per esempio, nel 1º comma del suo articolo 10 la legge spagnola 24/1988, del Mercado de

Valores (B.O.E. de 29 de julio de 1988) stabilisce espressamente che “la inscripción de la prenda

equivale al desplazamiento posesorio del título”.

274

La notifica del pegno al debitore del credito pignorato contribuisce ad assicurare l’indisponibilità del pignorante sullo stesso, poiché il debitore che sia stato notificato non potrà più ignorare la garanzia che pesa sul credito e il pagamento che egli realizzi al costituente non sarà considerato liberatorio della sua obbligazione (vid. articoli 1164, 1527, e 3º comma dell’articolo 1164 C.C.E e articolo 1264 C.C.It.).

275 _{Alcuni autori hanno ritenuto, ad esempio, che la notifica al debitore del credito pignorato assolva una}

funzione pubblicitaria dal momento che avverte i terzi della costituzione del pegno (vid. per tutti, VEIGA COPO, Abel Benito, “Prenda de créditos y negocio fiduciario – venta en garantía”, Revista de Derecho

La necessità della notifica, tuttavia, ha reso ovunque obsoleto il modello del pegno su crediti ed ha costretto gli operatori economici a cercare altre vie di finanziamento sulla base di questo tipo di beni.

I problemi che solleva il meccanismo riguardano soprattutto l’impossibilità pratica di costituire una garanzia sull’intera massa dei crediti, sia presenti che futuri, di cui l’imprenditore diventa titolare nell’esercizio della sua attività. Risulta, ovviamente, impossibile notificare il pegno al debitore di un credito che non sia ancora sorto e, anche se potesse farsi, la necessaria notifica a moltitudine di debitori, ogni volta che sorgono nuovi crediti, comporterebbe dei costi così elevati da rendere la garanzia economicamente impraticabile.

Per queste ragioni, il pegno di crediti è rimasto confinato a operazioni riguardanti crediti singoli e si è reso necessario il superamento della figura facendo ricorso a metodi di finanziamento alternativi che non comportassero dei requisiti di costituzione ed opponibilità così stretti come l’anzidetta notifica.

A questo riguardo è paradigmatico l’esempio tedesco. La regolazione del pegno di crediti nel Bürgerlisches Gesetzbuch (B.G.B.) dell’anno 1886 ancora oggi vigente richiede la notifica come requisito d’efficacia della garanzia (§ 1280 B.G.B.), ed è proprio l’esigenza di questo requisito che ha portato gli operatori giuridici alla creazione

piuttosto un atto riservato tra i tre soggetti implicati (pignorante, creditore pignoratizio e debitore del crédito pignorato) che non comporta la divulgazione pubblica del rapporto giuridico.

In realtà, neanche dal pegno manuale se ne può predicare stricto sensu una funzione pubblicitaria. Anche se lo spossessamento del proprietario assolve la funzione di porre i terzi, cui il proprietario voglia alienare il bene, nella condizione di rendersi conto che si tratta di bene del quale l’alienante non ha la piena disponibilità, la funzione pubblicitaria “positiva” dell’istituto è da considerarsi “rudimentale” (vid. GARRIDO, José María, op. cit. p. 334) o latu sensu (vid. GALGANO, Francesco,

Diritto civile e commerciale, Vol. II, 2, Padova, 2004, nota 11, p. 504. Affermando che lo spossessamento

costituisce il mezzo pubblicitario della garanzia pignoratizia cfr. GORLA, Gino e ZANELLI, Pietro, op. cit. p. 67 e s.s.) Al massimo può ritenersi che compia una funzione pubblicitaria in un senso “negativo”, nel senso cioè di qualificare il titolare del bene (senza possesso) come un soggetto che non può più disporre liberamente del medesimo, perché, como sottolinea FERNÁNDEZ, “hoy se revela la posesión

como una técnica manifiestamente inidónea, cuando no engañosa de publicidad. Hoy, menos que nunca, la posesión dice poco sobre la situación jurídica impuesta sobre un bien.(…)La posesión tiene cada vez menos valor como símbolo de “propiedad” o de “riqueza”; tan acostumbrados estamos a que existan bienes de otros que son disfrutados/poseídos en arrendamiento, reserva de domino, leasing o simple precario…” (vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, op. cit. p. 25).

della cosiddetta Sicherungszession: la cessione piena di un credito con finalità di garanzia che non richiede notifica al debitore ceduto.276

2. I crediti dell’impresa nella loro funzione d’oggetto di garanzia: il modello