Il “perfezionamento” del diritto di garanzia

In realtà l’articolo 9 U.C.C. non definisce cosa debba intendersi per “perfection”46 ma

stabilisce che, in generale, un security interest “imperfetto” è subordinato ai diritti d’un soggetto che sia precedentemente diventato lien creditor (creditore con privilegio sui beni). Al contrario, possiamo ritenere che un security interest è “perfetto” quando, una volta creato e diventato efficace inter-partes (attached),47 acquisisce il suo massimo grado d’efficacia e opponibilità, cioè efficacia reale o erga omnes.48 Malgrado

45 _{La creazione di nuovi concetti o l’attribuzione di nuovi e diversi significati a concetti tuttora esistenti}

veniva giustificata nei seguenti termini: “the selection of the set of terms applicable to anyone of the

existing forms (e.g. mortgagor and mortgagee) might carry to some extent the implication that the existing law referable to that form was to be used for the construction and interpretation of this Article. Since it is desired to avoid any such implication, a set of terms has been chosen which have no common law or statutory roots” (vid. Official Comments alla sezione 9-105 della prima versione dell’articolo).

46 _{Il primo intento di definire il concetto perfection lo troviamo nella Federal Motor Vehicle Lien Act di}

1958 che si riferisce a “the taking of the steps…or the existence of the facts, required by applicable law to

make a security interest enforceable against general creditors and subsequent lien creditors of a debtor carrier” (Vid. GILMORE, Grant: Security interests in personal property, cit., p. 633). Oggi il termine

viene correntemente utilizzato dalla dottrina e incorporato in numerosi testi legali. Così, ad esempio, secondo l’articolo 1(1)(i) della Convenzione dell’Aia sulla legge applicabile ad alcuni diritti su strumenti

finanziari detenuti presso un intermediario di 13 dicembre 2004, “perfection” significa “completion of any steps necessary to render a disposition effective against persons who are not parties to that disposition.” Allo stesso modo il concetto viene usato dalla Direttiva 47/2002/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 6 giugno 2002 relativa ai contratti di garanzia finanziaria nei suoi articoli 3,

8 e 9, così come nel suo 10º considerando.

47 _{Un security interest “has attached” quando le parti abbiano realizzato tutti gli atti necessari per la}

creazione del diritto di garanzia. Non deve, tuttavia, coincidere con la perfection, giacché, per raggiungere questa può ancora essere necessario un atto ulteriore delle parti. Secondo la sezione 9-203 U.C.C., “a

security interest attaches to collateral when it becomes enforceable against the debtor with respect to the collateral, unless an agreement expressly postpones the time of attachment”.

48

Comunque sia, la nozione è equivoca per due motivi. Per un verso perché suggerisce un’assolutezza che non si dà necessariamente. Un diritto di garanzia perfetto è generalmente ma non sempre prevalente rispetto agli altri diritti concorrenti. Inversamente, un diritto di garanzia imperfetto non verrà sempre frustrato dalle pretese dei terzi. A dire il vero, sarà necessario in ogni caso esaminare le regole su priority, al fine di determinare il soggetto con diritto preferente in un determinato contesto (vid. per tutti, SIGMAN, Harry, “Security over movables in the United States: an overview of Uniform Commercial Code Article 9”, intervento tenuto a “Garantías Reales Mobiliarias: modelos y perspectivas”, Barcellona, 17-18 aprile 2008). Per un altro verso, perché, contrariamente a quanto possa sembrare, non coincide con la nozione continentale di “perfezionamento del contratto” inteso come momento della sua conclusione e

l’ottenimento dello stato di sicurezza ed opponibilità conferito dalla perfection, ci sono determinate circostanze che permettono ai compratori di beni previamente gravati acquisirli liberi dal security interest. Ciò è abituale nell’ambito delle garanzie sulle merci, in cui il creditore, una volta che i beni siano stati venduti come liberi, conserva la sua garanzia sul prodotto ottenuto dalla loro vendita (proceeds) o è semplicemente soddisfatto tramite il rimborso del loro ricavato. Può addirittura darsi che, in determinati casi, un security interest perfetto soccomba davanti ad un altro security interest creato e perfezionato con posteriorità. L’efficacia erga omnes della garanzia raggiunta con il perfezionamento non è, insomma, assoluta, bensì limitata in certi casi.

La creazione del security interest (attachment) avviene attraverso il contratto (security

agreement), ma il suo perfezionamento (opponibilità a terzi) si fa solitamente49

dipendere dalla realizzazione d’atti ulteriori. Anche se esistono dei metodi alternativi a tale scopo – fondamentalmente lo spossessamento del debitore per i beni tangibili ed attuali (sezione 9-313 U.C.C.) e il “controllo” sul bene oggetto della garanzia in materia di strumenti finanziari (sezioni 9-314 e 8-106 U.C.C.) o conti bancari (sezione 9-314 U.C.C.) – la regola generale è che il security interest si perfeziona tramite un’iscrizione o filing (sezione 9-310 U.C.C.). Gli atti di perfezionamento in generale, e l’iscrizione in particolare, compiono tipicamente una funzione di pubblicità che giustifica l’efficacia reale della garanzia.50

dell’acquisizione della sua efficacia inter partes che si produce solitamente con l’incontro delle manifestazioni di volontà di tutti i contraenti (articoli 1326 e s.s. C.C.It.) o “por el mero consentimento” (articolo 1258 C.C.E.), cioè “por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que

han de constituir el contrato” (1º comma dell’articolo 1262 C.C.E.). Per il perfezionamento del security interest ex articolo 9 U.C.C. ci vuole, invece, la realizzazione d’atti ulteriori alla conclusione

(perfezionamento) del contratto.

49 _{In alcuni casi, il perfezionamento è automatico, nel senso che non bisogna fare nient’altro, a parte degli}

atti necessari per la creazione del security interest (attachment), per renderlo opponibile a terzi (vid., ad esempio, sezione 9-309 U.C.C.).

50 _{La pubblicità fornita dal sistema istaurato dall’articolo 9 U.C.C. è stata qualificata come “funzionale”,}

in quanto comunica informazione circa il debitore e la garanzia in atto in modo affidabile, economico e facilmente accessibile (vid. KOZOLCHYK, Boris, El Derecho de Garantías Mobiliarias en Guatemala y

otros Países del Cafta- Recientes iniciativas de Reforma Legislativa”, Tucson, Arizona, 2004, p.p. 17 e

s.s.). A differenza dell’informazione affidata ai tipici registri d’ipoteca immobiliare, l’iscrizione del

security interest ex art. 9 U.C.C. non comprende tutti i termini e condizioni dell’operazione. Infatti, il

registro dell’articolo 9 U.C.C. non è un registro di garanzie, bensì un registro di debitori. La sua consultazione si caratterizza dalla revisione dei gravami costituiti sui beni dei debitori su una base personale tramite l’enumerazione alfabetica dei loro nomi. Ciononostante, la flessibilità del sistema d’iscrizione nordamericano è stata criticata da alcuni autori precisamente per il carattere scarso delle informazioni ivi contenute (vid. per tutti, FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, El Registro de Bienes

Il sistema d’iscrizione che prevede l’articolo 9 U.C.C. è noto come “notice filing

system”. Si tratta di un sistema iscrizionale di pubblicità che non evidenzia i dettagli

particolari del contratto e dei beni gravati, ma indica semplicemente quali sono le parti che partecipano al rapporto di finanziamento o che si prevede che lo facciano. Un’iscrizione di questo tipo dovrà contenere meramente i nomi delle parti del rapporto di garanzia, i loro indirizzi ed una descrizione (solitamente generica) dei beni che sono o potranno essere gravati (sezione 9-502 U.C.C.). Non si esige, dunque, l’iscrizione dell’accordo di garanzia (security agreement). Ciò risponde alle necessità imposte dal finanziamento sulla base dei beni del capitale circolante e dei crediti delle imprese (inventory financing e accounts receivable financing). Quando le parti si trovano in una situazione in cui deve esservi un flusso costante di beni all’interno dell’oggetto della garanzia e, di conseguenza, una molteplicità di transazioni in un corto periodo, un sistema che prevedessi l’iscrizione dell’accordo di garanzia con tutti i dettagli (transaction filing system) imporrebbe l’indicazione dei nuovi contratti e diventerebbe oneroso ed impraticabile. Il sistema del notice filing incorporato dall’articolo 9 U.C.C. rende possibile che l’avvertenza o annuncio (notice) iscritto ed il security agreement siano documenti separati. La principale debolezza di un siffatto sistema è che il notice non diffonde informazione circa lo stato attuale della situazione, bensì l’unica conclusione che si può trarre dalla sua consultazione è che, nel momento dell’iscrizione, le parti erano disposte a mantenere relazioni di tipo finanziario. Può darsi addirittura che nessuna transazione abbia avuto luogo, che tutte le operazioni siano finalizzate o che tutti i beni del debitore siano gravati in garanzia di un addebitamento continuato. Il

notice iscritto sarà semplicemente il punto di partenza per indagini successive.

Nell’ambito dell’articolo 9 U.C.C. l’avvertenza o notice oggetto dell’iscrizione si chiama financing statement ed è, come detto in precedenza, un’iscrizione che contiene una quantità limitata d’informazione. Questo carattere limitato rende necessaria la previsione di un procedimento per la richiesta dell’informazione mancante (sezione 9- 210 U.C.C.).

Muebles. Los bienes muebles registrables y la preferencia registral de los derechos inscritos, Barcellona,