L’IMPULSO ITALIANO: IL FENOMENO DELLA “ROTATIVITÀ” DELLA GARANZIA
3. Il riconoscimento giurisprudenziale del pegno rotativo
La Sentenza della Cassazione 28 maggio 1998, n. 5264 rappresenta un pronunciamento cruciale per il riconoscimento della figura.151 Oltre ad essere la prima decisione dell’Alto Tribunale sulla questione con esplicita ammissione dell’efficacia del pegno rotativo, accoglie praticamente in maniera calcata la costruzione proposta da GABRIELLI quasi dieci anni prima. Secondo il Tribunale, “(è) valido ed efficace il pegno rotativo…” e totalmente ammissibile una previsione delle parti nel negozio costitutivo della garanzia “…salvaguardando la continuità del rapporto, con apposite convenzioni (c.d. patto di rotatività) prevedendo la sostituzione, totale o parziale, dell’oggetto del vincolo, a condizione che la previsione delle future ed eventuali sostituzioni dei singoli beni avvenga entro il valore dei beni originariamente costituiti in pegno”.
Come GABRIELLI, il Tribunale ricorre ai casi legali di “surrogazione” per vestire l’argomentazione in difesa della liceità e il pieno riconoscimento della figura. L’ammissibilità, dispone la sentenza, “di modificazioni oggettive che non facciano venir meno l’identità del rapporto giuridico o che, pur dando vita alla costituzione di un rapporto nuovo, assicurino, comunque, la tutela della situazione giuridica preesistente è, in effetti, specificamente riconosciuta dal legislatore, rispetto ai diritti reali di garanzia,
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Si dubitava la validità di un contratto di pegno sui titoli valori di un terzo in garanzia del credito concesso dalla banca (il Monte dei Paschi di Siena) al debitore. I titoli si incontravano già in potere della banca creditrice producendosi, pertanto, un mutamento del titolo del possesso: la banca passa da possedere a titolo di depositario a possedere a titolo di creditore pignoratizio. La clausola motivo di discordia faceva così: “i titoli che, con il consenso della banca, fossero depositati in sostituzione di quelli inizialmente depositati e/o a reintegrazione della garanzia sono soggetti all’originario vincolo di pegno”. In compimento della clausola, le parti avevano portato a termine le anzidette sostituzioni. Il problema emerge quando si dichiara il concorso del terzo titolare dei titoli e il curatore fallimentare richiede la revocazione della garanzia e delle successive sostituzioni dei beni che ne conformavano l’oggetto. Sia il giudice di primo grado che la Corte d’appello dettero ragione al domandante argomentando che le sostituzioni equivalevano a costituzioni di nuove garanzie e l’impossibilità di retrotrarre la data delle stesse al momento di costituzione del primo pegno. La causa arrivò poi in Cassazione.
con una serie di disposizioni (articoli 2742, 2795, commi 1º e 2º, 2815 e 2816, 2825, comma 2º, c.c.)152 che, nella diversità delle ipotesi regolate, sono legate da un aspetto comune, costituito dal fatto di prendere in considerazione la cosa per la sua componente di valore, in piena aderenza all’interesse del titolare del diritto, che non è rivolto al bene nella sua individualità, ma al suo valore economico”. Il valore del bene è quello contemplato se si analizza la fattispecie dal punto di vista funzionale che impone la garanzia. Si ammette così una “surrogazione reale di tipo convenzionale” fondata precisamente su questo punto di vista e sulla conseguente irrilevanza dei concreti beni che integrino l’oggetto della garanzia in ogni momento.153 Gli interessi del creditore pignoratizio e dei terzi creditori del datore del pegno coincidono nel prescindere dalla specifica identità dei beni pignorati (per loro, il mantenimento di questa identità è irrilevante) e si centrano nella sua componente di valore o utilità.
L’altro pilastro che sostiene l’argomentazione del Tribunale è il rispetto che l’ordinamento giuridico conferisce all’autonomia della volontà delle parti di introdurre varianti nelle situazioni giuridiche a loro spettanti. In questa prospettiva “... non è quindi possibile negare, in linea di principio, la rilevanza giuridica di pattuizioni le quali prevedano, rispetto a tali rapporti, la sostituzione, totale o parziale, dell’oggetto della garanzia, salvaguardando la continuità del rapporto. E ad escludere tale possibilità non varrebbe richiamarsi al principio di tipicità dei diritti reali, il quale non toglie ogni spazio all’autonomia privata ai fini della concreta determinazione del contenuto delle
152 È da sottolineare che le norme citate dalla decisione sono sempre precetti del C.C.It. Si è accennato in
precedenza che il meccanismo della rotatività si era già osservato in fattispecie “anomale” di pegno (ad esempio nell’articolo 7 dell’oggi abrogata Legge 289/1986, n. 289, disposizioni relative
all’amministrazione accentrata di valori mobiliari attraverso la Monte Titoli S.p.A.). Sia la rotatività, sia
il resto delle anomalie che caratterizzavano questi pegni, erano conseguenza del funzionamento dei complessi sistemi a cui i beni, che dovevano assoggettarsi al pegno, erano sottomessi. Benché si possa trattare di semplice coincidenza, sta di fatto che la Cassazione preferisce non servirsene per difendere la “surrogazione reale d’origine convenzionale” ed effetto diretto della stessa garanzia.
153 “Se con il diritto di pegno si tende alla costituzione di una riserva ad rem, al fine di poter conseguire
un’utilità reale, è evidente che il profilo dell’interesse delle parti al raggiungimento di un determinato risultato utile rappresenta lo schermo attraverso il quale configurare l’operazione. In questo quadro, predisponendo, attraverso un atto di privata autonomia, gli strumenti e le strutture più adeguate alla funzione perseguita, è possibile operare una sostituzione dell’oggetto del pegno, poiché l’interesse protetto con la garanzia specifica non è quello diretto al conseguimento della res, ma quello diretto al conseguimento dell’utilità reale: del valore economico rappresentato dalla cosa. A tal fine il fenomeno della surrogazione reale si presenta come lo strumento più adeguato” (Vid. GABRIELLI, Enrico, Il pegno anomalo, cit. p. 189).
situazioni reali astrattamente previste dalla legge, sia pure nel rispetto dei suoi caratteri essenziali (artt. 954, terzo comma, 957, 1063, 1100 C.C.It.)”.
Altre affermazioni notevoli della sentenza, pur non inedite in dottrina, hanno lo scopo di delimitare i requisiti che le parti dovranno osservare affinché il “patto di rotatività” in qualità di manifestazione della sua autonomia della volontà sia pienamente operativo. La flessibilità dell’ordinamento giuridico nella legittimazione delle varianti convenzionalmente introdotte nei tipi legali non è indiscriminata e “perché la sostituzione (si intende, reale e, quindi tale da determinare un effettivo avvicendamento di beni nel patrimonio del garante e nell’oggetto della garanzia) possa essere operante, i nuovi beni devono essere consegnati al creditore e la consegna deve essere accompagnata da una scrittura avente data certa, la quale contenga sufficiente indicazione della cosa, oltre che del credito (art. 2787, comma 3º, c.c.)... Perché la sostituzione dell’oggetto della garanzia possa realizzarsi, con gli effetti appena delineati è, tuttavia, necessario che essa avvenga entro i limiti di valore dei beni originariamente dati in pegno. Solo in tal caso, infatti, può ritenersi che la sostituzione, lasciando immutato il valore dei beni destinati al soddisfacimento preferenziale del creditore pignoratizio, non determini alcun pregiudizio per gli altri creditori. E può, quindi, ammettersi che la modificazione dell’oggetto non comporti il sorgere di un nuovo rapporto di garanzia, che prenda data dalla consegna dei nuovi beni”.
Se vengono rispettati i requisiti basilari imposti dall’ordinamento giuridico come presupposti di validità ed efficacia del diritto di pegno in genere, si evita che le anomalie convenzionalmente introdotte si allontanino eccessivamente dal tipo legale alterandone la struttura fondamentale. Il pegno rotativo non incrocia la frontiera esistente tra tipicità ed atipicità, ma si muove semplicemente nei limiti offerti dalla flessibilità della prima.154
154 Anche il discorso sulla tipicità o atipicità del pegno rotativo è presente nelle tesi di GABRIELLI (Vid.,
GABRIELLI, Enrico, Il pegno anomalo, op. cit., pp. 123 e ss., ed anche in MESSINETTI, Davide “Le strutture formali…”, cit. p.p. 783 e s.s).
La giurisprudenza della Corte di Cassazione si limita a fare sua la tesi proposta da GABRIELLI; in altre parole, la dottrina diventa giurisprudenza.155
La corrente giurisprudenziale inaugurata con la Sentenza di 28 maggio 1998 riceve immediatamente conferma, da prima, mediante le Sentenze della Cassazione 27
settembre 1999, n. 10685156 e 14 giugno 2000, n. 8089157 e, più di recente, tramite le Sentenze della Cassazione 11 novembre 2003, n. 16914 e 5 maggio 2004, n. 4520.158
4. L’ulteriore evoluzione della fattispecie. I limiti giurisprudenziali con speciale