La configurazione del diritto di garanzia su un diritto di credito come una modalità di diritto su diritto

L’importanza economica dei diritti di credito giustifica la loro inclusione all’interno del concetto giuridico-economico di “bene” e consente altresì che essi possano diventare oggetto di rapporti giuridici (vid. per tutti, articolo 1112 C.C.E.), e quindi di diritti reali. Da ciò deriva il progressivo allargamento dell’oggetto del diritto soggettivo, che, partendo dalle “cose” (beni corporali), consegue di abbracciare anche i beni incorporali e, tra essi, gli stessi diritti soggettivi. Il ricorso alla teoria dei beni e il dilatamento della sua portata al fine di includervi anche i “diritti” è la via attraverso la quale si è

263 _{Vid. articolo 90.1.6 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.}

264 _{Vid. sul punto, per tutti, GARRIDO, José María, Tratado de las preferencias del crédito, Madrid,}

progettata tradizionalmente dal punto di vista teorico la categoria astratta dei “diritti su diritti”.265

I codici continentali offrono affatto numerosi esempi di diritti su diritti nel loro articolato, essendo la garanzia reale su crediti (pegno di crediti) uno dei loro massimi esponenti (v. gr. 2800 e s.s. C.C.It. ed articolo 569-12 C.C.Cat.).

265 _{Uno dei primi tentativi di costruire giuridicamente la categoria si deve a DU ROI (vid. DU ROI,}

B.U.W., “Noch einige Bemerfungen über actio in rem und actio in personam, jus in re und obligatio”,

Archiv für die Civilistische Praxis, VI, 1821, p.p. 252 e s.s.).

Il punto di partenza di DU ROI (p.p. 278-279) è la comparazione fra la azione di rivendicazione e l’azione per richiedere un usufrutto o una servitù. Secondo l’autore, mentre che quando si esercita l’azione di rivendicazione si richiede la “cosa” oggetto del diritto di proprietà (dato che esso è l’unico diritto che permette identificare il diritto ed il suo oggetto: p.p. 278-279), quando si tratta di quelle altre azioni, l’oggetto dell’azione è un altro diritto (l’usufrutto o la servitù). A partire di questa premessa, e con l’aiuto delle fonti romane (che parlavano di “dominium usufructus”, “dominium servitutis”: p. 279), DU ROI qualifica come “proprietà” le azioni relative all’usufrutto e alla servitù e conclude che la proprietà o titolarità è una sola, sia il suo oggetto corporale, sia esso incorporale.

Nonostante tutto, il difensore più solido della tesi favorevole all’esistenza dei “diritti su diritti” fu il pandettista tedesco WINDSCHEID (WINDSCHEID, Bernardo, op. cit. Vol. I. p. 203 e s.s.). Secondo l’autore, lo stesso linguaggio giuridico contiene l’espressione quando fa riferimento alla proprietà, all’usufrutto o al pegno di un diritto. Il problema, però, è quello di accertare se la locuzione “diritto su diritto” plasma con esattezza la relazione giuridica che si pretende descrivere o se si tratta piuttosto d’una “construcción engañosa” (Vid. CARNELUTTI, Teoría General del Derecho. Tradotta allo spagnolo da POSADA, Carlos G., Madrid, 1941, p. 162) e “poco afortunada” (DE CASTRO Y BRAVO, Federico,

Derecho civil de España, I, Parte General, Madrid, 1955, p.p. 665 - 669. In questa opera, l’autore

analizza esempi di diritto reale su diritto di credito – pegno ed usufrutto di crediti – e critica severamente la teoria dei “diritti su diritti” tramite un’abile metafora. In concreto, parla dell’impossibilità che “un

caballo de papel [il diritto di credito] soporte a un jinete de plomo [il diritto reale di cui si tratti]”

Il WINDSCHEID si appoggia sulla nozione di “oggetto del diritto” con lo scopo di dare una considerazione speciale dei diritti soggettivi. Secondo il giurista tedesco, quando si parla dell’oggetto del diritto soggettivo, si fa riferimento a “quello, per cui l’ordinamento giuridico ha dichiarato decisiva la volontà della persona” e, pertanto, “se si parla di un diritto sopra un diritto, con ciò si vuole indicare appunto il fatto, che la volontà d’una persona, secondo l’ordinamento giuridico, sia decisiva per un diritto.” (WINDSCHEID, Bernardo, op. cit. Vol. I. p.p. 203-204). Secondo questa concezione l’elemento che definirebbe l’oggetto del diritto soggettivo sarebbe la volontà del suo titolare e, pertanto, quando questa volontà fosse decisiva riguardo un altro diritto soggettivo, il secondo passerebbe a conformare l’oggetto giuridico del primo, dando luogo al fenomeno del “diritto su diritto”. In questo modo si allarga il concetto di oggetto giuridico per abbracciare anche, accanto delle cose (corporali), i diritti soggettivi.

Questa costruzione pretendeva di compensare l’esclusione dei beni incorporali nel concetto “cosa” nell’ambito del Diritto tedesco. Si trattava, in definitiva, dell’oggettivazione o la “cosificazione” del diritto soggettivo (vid. VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., op. cit. p. 165) che aveva come finalità la giustificazione della sua attitudine a conformare l’oggetto di un altro diritto soggettivo. La teoria del WINDSCHEID fu qualificata come impossibile da molti dei suoi coetanei (per un’elencazione dei suoi detrattori e l’analisi dei loro argomenti vid. BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO op. cit. p. 227 e s.s.) e addirittura lo stesso autore dovette moderare l’estremismo della sua posizione in successive edizioni della sua opera. Si riteneva, ad esempio, che non esistevano in realtà “diritti su diritti” e che l’oggetto del diritto superiore doveva essere ricondotto all’oggetto del diritto inferiore che li servissi in ogni momento di supporto. Così, per esempio, nel caso dell’usufrutto su un altro diritto di usufrutto, l’oggetto del primo verrebbe conformato dal bene su cui il secondo ricadesse, a prescindere dalla sua intermediazione. Sul punto vid. BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO (op. cit. p.p. 227-228), secondo il quale, “sólo las cosas pueden ser objeto de derecho. Y en el caso de que la relación tenga la apariencia

de un derecho sobre otro derecho, no es, en sustancia, otra cosa que un nuevo derecho, resultante de la combinación de dos derechos, el objeto del cual es la cosa misma que constituye el objeto del derecho que aparece como el objeto de otro”.

Ciononostante, anche se a priori pare incontestabile l’esistenza di questi casi come prova della possibilità che un diritto patrimoniale possa conformare l’oggetto di un altro diritto patrimoniale, buona parte della dottrina scientifica ha preferito di qualificarli come espressioni linguistiche figurate che servono, in realtà, per nascondere fenomeni giuridici più complessi.266 Le discussioni dogmatiche riguardo la categoria generale dei “diritti su diritti” si sono concentrate nella critica oppure nella difesa della sua necessità e utilità pratica.267

La costruzione in astratto d’una categoria generale sulla base di fattispecie particolari obbliga ad ovviare le caratteristiche proprie ed individualizzanti di ciascuna di esse con lo scopo di isolare un minimo comune denominatore. Se le istituzioni, la cui analisi serve di base all’elaborazione della categoria generale, divergono in molti dei loro aspetti, si corre il rischio che questo minimo comune denominatore si allontani dalla realtà pratica degli elementi della categoria e che sia ogni volta più difficile trovargli un’utilità.

Intendiamo sia proprio questo il problema della teoria dei “diritti su diritti”, in quanto pretende raggruppare sotto un’unica categoria di portata generale fattispecie concrete molto dissimili tra loro e che hanno in comune solo la sovrapposizione del nome di due diritti (v. gr. ipoteca di ipoteca, pegno di pegno, pegno di crediti, usufrutto di crediti).

Dunque, bisogna abbandonare il discorso astratto al fine di decidere quale sia in realtà la concreta natura e l’effetto dell’istituto che, a fini meramente esplicativi o per una maggiore semplificazione, si situi nella categoria generale dei “diritti su diritti”.

266_{Vid. in questo senso, MARÍN PÉREZ, Pascual, “Los derechos sobre derechos (notas para su}

construcción teórica en el Derecho español)”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Vol. XIV, 1947, p.p. 419 e s.s., p. 422.

267_{Per una sintesi delle teorie in rifiuto oppure in difesa dell’adeguamento terminologico dell’espressione}

“diritti su diritti”, rinviamo a Juan B. VALLET DE GOYTISOLO (Estudios sobre Derecho de cosas, cit. p.p. 163 e s.s.). A giudizio de l’autore, “aunque nos parezca equívoca e inútil (…) la expresión general

derechos sobre derechos, por el contrario, nos resulta simplificador hablar, en sentido figurado, de cierta figuras concretas, diciendo, verbigracia, subhipoteca, prenda de créditos, usufructo sobre usufructo, etc. Estas denominaciones individuales corresponden a unos conceptos dados. Y aun cuando literalmente no reflejen fielmente su contenido, son expresiones que han adquirido solera y cuyo sentido verdadero no debiera ser desconocido por ningún jurista. Por ello, si bien creemos rechazable aquella denominación general, juzgamos admisibles, sólo como expresiones figuradas, esas otras designaciones concretas que tradicionalmente se vienen aplicando a determinadas relaciones complejas. (p. 165).

Anche se tra gli studiosi della nozione di “diritti su diritti” il disaccordo è stato una constante, la teoria non rispose unicamente ai caprici intellettuali dei giuristi dell’epoca, bensì utilizzata al fine di soddisfare una necessità pratica, quella di spiegare la logica del

pignus nominis, cioè il pegno romano di un credito che consentiva al creditore

pignoratizio, di riscuotere la quantità o la cosa dovuta al pignorante, dal debitore del credito dato in garanzia, con la facoltà di ritenere quello ricevuto in concetto di pegno possessorio.268

In particolare, ponendo in relazione la costruzione della categoria generale dei diritti sui diritti con il discorso sulle garanzie mobiliari, è d’uopo sottolineare che, è perfettamente possibile la costruzione di un diritto reale di pegno su un diritto di credito. Non solo perché, come si vedrà, questa è stata la terminologia abitualmente utilizzata nell’ambito dei codici civili ma, anche, per la compatibilità esistente tra entrambi i diritti.269