4. La stabilità del rapporto di lavoro a) Il preavviso di licenziamento ed il risarcimento del danno.
4.3 d) Il periodo di prova.
Uno degli argomenti sui quali le giurie sono state chiamate più volte a decidere riguarda il cosiddetto periodo di prova.
Dalla lettura dei casi emerge come esso costituisse uno strumento largamente utilizzato nella prassi dei rapporti di lavoro. Il Redenti vi ravvisava una delle tappe della formazione del consenso per la conclusione del contratto di lavoro. Quest’ultimo poteva cioè dirsi perfezionato soltanto allorché al consenso iniziale avesse fatto seguito un periodo di prova con esito positivo, e dunque l’assunzione vera e propria381.
Più precisamente era implicito che i rapporti di lavoro con carattere continuativo si consolidassero, a parte alcune eccezioni, soltanto un volta concluso detto periodo, la cui durata era diversa a seconda del settore industriale. La funzione della prova era infatti “di constatare la rispondenza concreta, sia propria sia del proprio contraente alle specifiche condizioni del contratto, in vista della durata che il medesimo dovrà avere”, attraverso la conoscenza personale delle parti e della natura effettiva del lavoro382. “Da ciò deriva – continua il Porro – che detto periodo di prova non ricorre
quasi mai quando il contratto, a cui dovrebbe innestarsi, per quanto continuativo e a tempo indeterminato, sia di tale natura che, per legge o per uso o per patto, possa unilateralmente farsi cessare con un breve preavviso, giacché in tal caso le parti non trovano alcuna ragione di complicare il loro rapporto, che pur dopo il periodo di prova è sempre suscettibile di una dissoluzione unilaterale a breve scadenza”383.
Per quanto riguarda i collegi probivirali, si può constatare una diversità di pronunce, scaturenti da fattispecie di licenziamento immediato, a seconda che il periodo di prova venga visto come un diritto dell’operaio o come presidio alla reciproca libertà dei contraenti.
380 L. Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, cit., pp. 890-891. 381 E. Redenti, Massimario della giurisprudenza dei probiviri, cit., p. 72.
382 E.A. Porro, Del periodo di prova nel contratto di lavoro, in “Monitore dei tribunali”, 1903, p. 3. 383 Ibidem
La superiore dicotomia è ben rappresentata nel ragionamento di una decisione della giuria del collegio di probiviri per le industrie alimentari di Milano: “È invece questione se durante il periodo di prova sia da ammettersi il diritto reciproco del licenziamento in tronco. V’ha chi lo nega perché il detto lasso comprende quel tanto di tempo che risulta indispensabile alle parti per dare o conoscere tutte le loro capacità, al qual effetto importa che siansi potuti svolgere tutte le maniere e condizioni che si incontrano nell’arte. Ma questa tesi mena a serie conseguenze, dannose all’operaio che, trovandosi a disagio in un’officina, dovendo spendere tutto il tempo della prova perderebbe frattanto l’occasione di miglior collocamento, e pregiudizievoli all’imprenditore, costretto o sopportare perdite per l’imperfetta produzione datagli da una mano meno esperta di quella cercata”384.
Nel periodo di prova sarebbe stato perciò ammissibile il recesso unilaterale senza obbligo di preavviso385. A temperare la possibile strumentalizzazione nella pratica di
questo principio, la giuria in esegesi invitava a non convenire periodi di prova per così dire “fuori misura” al mero fine di eludere l’obbligo di rispettare un termine di preavviso prima di recedere dal contratto386. L’assimilazione e la simbiosi tra i due
istituti era dovuta al fatto che normalmente il periodo di prova aveva durata pari al termine di preavviso387.
Secondo l’altro orientamento dei collegi, il quale traeva spunto dalla funzione dell’istituto in questione, “il periodo di prova è periodo di servizio effettivo a cui l’operaio ha diritto”388; pertanto il contratto può essere sciolto soltanto una volta
decorso il predetto termine389. Nella ricostruzione del Bonicelli, infatti, il periodo di
prova costituiva una condizione del contratto di lavoro, verificatasi la quale – e da qui
384 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 30 ottobre 1903, Cattaneo c. Gorni, in
“Monitore dei tribunali”, 1903, p. 437.
385 Questo era anche l’orientamento della giurisprudenza ordinaria; cfr. Corte di Cassazione di Roma,
sentenza 16 marzo 1911, Comune di Montecassiano c. Giuli, in “Monitore dei tribunali”, 1911, pp. 611-612.
386 Cfr. pure Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 31 dicembre 1902, Contini c. Mari,
in “Monitore dei tribunali”, 1903, p. 397; Id., 30 giugno 1903, Colombo c. Lomazzi, in “Monitore dei tribunali”, 1904, p. 178; Id., 1 dicembre 1903, Formenti c. Campi, in “Monitore dei tribunali”, 1904, p. 375; Giuria dei collegi di probiviri Milano, Oreficeria, 13 maggio 1905, Bocca c. Ditta Marchetti, in “Monitore dei tribunali”, 1905, p. 695.
387 In un caso in cui era stato superato il termine d’uso, il lavoratore è stato comunque ritenuto in prova – e
dunque immediatamente licenziabile – poiché non aveva esibito il certificato penale richiestogli dal principale all’atto dell’assunzione, in quanto il perfezionamento del contratto, nel caso specifico, doveva ritenersi subordinato all’assenza di precedenti penali; così Giuria dei collegi di probiviri Milano, Oreficeria, 13 maggio 1905, Bocca c. Ditta Marchetti, cit..
388 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie meccaniche, 25 novembre 1903, Baggiotti c. Bassi, in
“Monitore dei tribunali”, 1904, p. 554.
389 “La consuetudine costante ha stabilito che, finito il periodo di prova, possa senza preavviso di sorta
procedersi al licenziamento così per parte dell’operaio che per parte dell’imprenditore; tale periodo essendo appunto destinato a preparare o meno la conclusione del contratto, che in effetto viene a concludersi compiuto che sia quel periodo”; così Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie meccaniche, 25 novembre 1903, Rana c. Albertini, in “Monitore dei tribunali”, 1904, p. 576.
la necessità che detto periodo venisse realmente portato a compimento – il contratto di lavoro avrebbe acquisito stabilità oppure sarebbe stato definitivamente sciolto. “Il contratto di lavoro sottoposto ad un periodo di prova altro non rappresenta che un contratto di lavoro a tempo determinato”390.
Il cattivo esito della prova quindi non poteva essere confuso né con taluno dei fatti gravissimi autorizzanti il recesso ad nutum né con l’errore di persona391.
Corollario della superiore impostazione è che il contratto di lavoro dei lavoratori in prova era caratterizzato dagli stessi obblighi e dagli stessi diritti “normali” dei lavoratori stabili392.
È stato detto che in alcune ipotesi il contratto di lavoro era considerato validamente e compiutamente stipulato pur in assenza dell’esperimento di un periodo di prova. Si tratta di casi in cui si presumeva, in base alle circostanze fattuali, l’anteriore conoscenza e fiducia tra le parti. Ad esempio, nel caso in cui il datore avesse indotto il dipendente di un altro stabilimento a lasciare il proprio lavoro con la promessa di assumerlo393. Od ancora bisognava distinguere la situazione di operaio munito di
390 P. Bonicelli, Del periodo di prova e della necessità che venga esaurito, in “Monitore dei tribunali, 1911, p. 601. 391 Ivi, p. 602. Al riguardo, in un caso è stata formulato il seguente principio (si riportano le massime del
Monitore dei Tribunali): “Il principale che intende subordinare l’accettazione dell’operaio alla constatazione medica della di lui attitudine al lavoro, deve farne espressa menzione al momento del contratto.
In caso diverso, se l’operaio, assunto in prova, fu dimesso in seguito alla visita medica, ha diritto alla mercede dell’intero periodo di prova”; così Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie meccaniche, 12 agosto 1903, Mangili c. Ditta E. Breda & C., in “Monitore dei tribunali”, 1904, pp. 998-999. Nello stesso senso anche Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie meccaniche, 25 novembre 1903, Baggiotti c.
Bassi, cit.
392 E.A. Porro, Del periodo di prova nel contratto di lavoro, cit., p. 605, il quale pertanto escludeva il diritto ala
partecipazione agli utili, alle gratificazioni, all’assumere esteriormente la qualifica di lavoratore di quello stabilimento e in generale a tutte quelle condizioni presupponenti la stabilità del rapporto di lavoro. Interessante appare una decisione del collegio per le industrie meccaniche di Milano il quale stabilì che, in mancanza di espressa pattuizione (e specialmente qualora alla prova non abbia fatto seguito un contratto definitivo statuente una mercede), la misura di questa deve essere la medesima di quella che il lavoratore percepiva presso il precedente datore di lavoro (Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie meccaniche, 23 dicembre 1903, Zanda c. Mantica, in “Monitore dei tribunali”, 1904, p. 776). Mentre in un altro caso si riconosceva ai lavoratori in prova il diritto al riposo mensile pattuito tramite concordato collettivo (Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 31 dicembre 1902, Contini c. Mari, cit., p. 397).
393 “La circostanza che è stato il Patrini ad indurre l’attore a prosciogliersi dal precedente contratto, dopo
raccolte sul suo conto informazioni rispondenti appieno al suo desiderio, esclude che il Gerli potesse esser assunto colla clausola della prova cui s’accompagna la riserva dell’immediato licenziamento. Quando, nell’indurre il locatore d’opera a sciogliersi da precedente contratto per stringerne un secondo, non siasi fatta riserva alcuna in ordine a reciproci esperimenti, l’esclusione di questa clausola deve considerarsi implicita. La possibilità di sincerare le qualità tecniche e le morali del lavorante, ed il fatto delle informazioni assunte, che tale possibilità convertono in fatto compiuto, dimostrano che l’imprenditore possiede già le notizie indispensabili sulla persona, ch’ei desidera cotanto di assumere da esortarla ad abbandonare il precedente impiego. Né torna ammissibile che chi si trovi a goderne uno certo, si lasci indurre a dimettersene se non abbia la prospettiva di andare ad occuparne uno parimenti sicuro, coll’allettamento di immediato, o, quanto meno, di prossimo miglioramento economico” (Giuria dei collegi
certificato professionale, il quale doveva esser tenuto in speciale considerazione, e di operaio che ne fosse privo, il quale poteva esser ben sottoposto ad un periodo di prova394.
4.4 e) Il licenziamento straordinario: criteri di scelta dei lavoratori ed obbligo di