4. La stabilità del rapporto di lavoro a) Il preavviso di licenziamento ed il risarcimento del danno.
4.5 f) Il lavoro in sostituzione
Collegato alla questione della stabilità del rapporto di lavoro è, per le ragioni che verranno di seguito esplicate, il tema del lavoro in sostituzione.
Al fine di non interrompere la continuità della produzione né rompere il contratto di lavoro, la pratica dei rapporti di lavoro ammetteva, in ipotesi eccezionali e pressoché individuate, la sospensione degli stessi e l’innesto in essi di altre obbligazioni contrattuali. Il lavoratore che versasse in una di tali situazioni poteva farsi sostituire da altro operaio che prestava il proprio lavoro in luogo del primo soggetto. Generalmente si trattava di casi di malattia dell’operaio o di prestazione del servizio militare straordinario402. Le sospensioni potevano prolungarsi per un periodo
relativamente breve – la sospensione per chiamata alle armi straordinaria aveva una durata di circa quaranta giorni –; pertanto si riteneva che il perdurare della malattia comportava il recesso dal contratto. La brevità della sospensione era funzionale all’impedire che il nuovo rapporto di lavoro acquisisse stabilità.
Altre volte, invece, la sostituzione scaturiva dalla stretta esigenza di non alterare l’andamento dell’industria nei casi di sperimentazione di nuove lavorazioni od anche di sciopero403. Qui era lo stesso imprenditore ad avere bisogno di nuova forza lavoro,
in via meramente temporanea.
La sostituzione, oltre che essere legittimata da una causa di forza maggiore, doveva essere concordata tra le parti, in quanto era l’imprenditore ad assumere il rischio dell’assunzione – sebbene temporanea – di un lavoratore del quale non conoscesse le abilità e le qualità personali. Pertanto da un canto doveva essere biasimato l’uso dell’auto-sostituzione dell’operaio, dall’altro non poteva essere condannato al risarcimento del danno l’imprenditore che rifiutasse il lavoratore in sostituzione del quale aveva già accertato l’incapacità404.
“Di regola è da ritenere che l’operaio non abbia facoltà di farsi sostituire a suo talento da altro lavorante, senza previo consenso dell’imprenditore. Questi ha diritto di conoscere le persone che conta di ammettere nella sua azienda, e di esser tutelato contro le ingrate sorprese di cui le inaspettate sostituzioni posson esser cagione. Il contratto di locazione d’opera è eminentemente personale, sì che a giusta ragione il lavoro vien considerato come una mercede sui generis, diversa d’ogni altra merce
402 Cfr. Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 23 dicembre 1901, Dolci e altri c.
Galimberti, in “Monitore dei tribunali”, 1902, p. 137; Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie
alimentari, 15 gennaio 1902, Galbiati c. Danioni-Maraviglia, cit., pp. 337-338.
403 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 23 dicembre 1901, Dolci e altri c. Galimberti,
cit., p. 137.
404 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 30 gennaio 1902, Malgorani c. Signorini, in
“Monitore dei tribunali”, 1902, p. 496; Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 31 dicembre 1902, Baroni c. Tagni, in “Monitore dei tribunali”, 1904, p. 196. Per Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 10 ottobre 1903, Agnesini c. Casiraghi, in “Monitore dei tribunali”, 1904, pp. 78-79, l’imprenditore doveva avere serie ragioni per rifiutare il sostituto, pena l’assunzione del rischio.
ordinaria. Il lavoro è inscindibile dalla persona che lo fornisce, e prende valore dalle doti personali di chi lo somministra. [...] Le sostituzioni non preannunciate sono ammissibili soltanto in via d’eccezione nei casi di forza maggiore, ossia di impedimenti sopravvenuti che non lascino tempo o modo per provvedere di concerto col principale alle sostituzioni”405. Anche per il Barassi la sostituzione del debitore del lavoro era
ammissibile soltanto per quelle prestazioni fungibili e previo consenso dell’imprenditore406.
Malagevole è tentare di qualificare il lavoro del sostituto e se la sua prestazione derivi da un’obbligazione nei confronti dell’operaio o dell’imprenditore. Potrebbe prima
facie sembrare che il sostituto assumesse obbligazioni soltanto nei confronti
dell’operaio sostituito, il quale rispondeva per lui ed era tenuto a pagargli la mercede. Ma si può anche constatare come le singole relazioni tra operaio e sostituto da un lato e tra principale e sostituto dall’altro siano in grado di produrre effetti nel rapporto basilare tra operaio sostituito e principale. Ad esempio è stato deciso che il lavoratore ammalotosi che avesse chiamato altro operaio a sostituirlo non potesse essere licenziato se non col preavviso d’uso407. Ed ancora è stato disapprovato l’uso da parte
dell’operaio sostituente di chiamare in giudizio soltanto il datore di lavoro e non anche il lavoratore sostituito408.
D’altro canto, la scelta concordata del sostituto, durante il tempo strettamente necessario a coprire la giustificata assenza dell’operaio stabile, indurrebbe a ritenere che il sostituto assumesse obblighi contestualmente nei confronti del sostituito e dell’imprenditore. Ciò stante la natura eminentemente personale del contratto di lavoro, e in generale del fatto di prestare la propria opera per qualcuno, anche nel caso di lavoro in sostituzione. Per esempio, nel caso di un datore di lavoro che aveva infondatamente rifiutato di assumere in servizio il sostituto, il primo è stato condannato a corrispondergli la mercede della giornata di lavoro mancata409.
I casi decisi dalle giurie sono vari e non chiari sul punto: la modulazione della relazione tripartita dipende in maniera preponderante dallo svolgimento dei fatti. In dottrina, il Barassi sussumeva la sostituzione del locatore d’opere entro lo schema della cessione di crediti e debiti, di posizioni giuridiche. Parlava di una sorta di sublocazione. Il sostituto/cessionario aveva rapporti soltanto col sostituito/cedente, il
405 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 10 ottobre 1903, Agnesini c. Casiraghi, cit., p.
79.
406 L. Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, cit., pp. 731-732.
407 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 15 gennaio 1902, Galbiati c. Danioni-
Maraviglia, cit., pp. 337-338 e Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 10 ottobre 1903, Agnesini c. Casiraghi, cit., pp. 78-79.
408 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 31 dicembre 1902, Baroni c. Tagni, cit., p.
196.
409 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 30 marzo 1902, Negri c. Musazzi, in
quale era responsabile di ogni azione del supplente, oltre la culpa in eligendo di origine romanistica. Si trattava di una responsabilità oggettiva del sostituito nei confronti del sostituto che trovava ragione nella struttura stessa della sostituzione, composta di due distinti rapporti giuridici: tra creditore e debitore del lavoro e tra quest’ultimo e l’operaio surrogante410.
L’evoluzione della giurisprudenza probivirale, sviluppatasi sulle creazioni dell’autonomia privata, si è orientata nella direzione seguita dall’insigne giurista. Peculiari appaiono le controversie scaturenti dall’invalso uso degli operai addetti alla panificazione di farsi periodicamente sostituire per godere di una giornata di riposo. Prassi col tempo consacrata in accordi locali tra le rappresentanze delle parti.
Nell’industria milanese della panificazione, a causa delle durezze del lavoro e della conseguente necessità di ristorarsi, era “ammessa la facoltà per il lavorante di desistere di quando in quando dalle sue mansioni purché egli provveda a farsi sostituire col così detto imprestito. Le molte volte il lavorante non cura nemmeno di chiederne licenza né tampoco di avvisare del suo proposito il principale”. Quest’ultimo poteva però ricusarne la scelta per fondate ragioni. In questi casi il sostituendo era responsabile del lavoro del sostituito e ne corrispondeva la relativa mercede, privandosene411.
Il 31 ottobre 1901 venne stipulato, in Milano, un concordato tra i proprietari dei panifici ed i lavoranti del pane, il cui articolo 8 statuiva: “È stabilita una giornata di riposo mensile per ogni operaio addetto alla lavorazione della farina. La giornata è a carico del lavorante che si rende responsabile di chi lo sostituisce”.
Il concordato da un lato avallava la consuetudine, dall’altro faceva scaturire la necessità di una regolazione scadenzata dei turni di riposo.
I rapporti tra lavoratori e proprietari nei casi si sostituzione divenivano allora più farraginosi con l’intervento di un terzo soggetto. Il medesimo concordato aveva infatti prescritto, all’articolo 14 la costituzione, presso la Camera del lavoro di Milano, di un Ufficio di collocamento degli operai panettieri, istituito il 1° novembre dello stesso anno. “La sostituzione di un ufficio di collocamento all’antiquata e funesta intromissione dei mediatori è indice di vero progresso, segna una conquista per gli operai, che intendono sottrarsi al vergognoso mercimonio delle loro braccia, esercitato in maniera degna di costumi medioevali: al tempo stesso risponde all’emancipazione degli stessi imprenditori da un intermediario, che, per l’importanza accordatagli, impera nelle loro aziende con maggiore autorità di loro stessi”412.
410 L. Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, cit., p. 733 e ss..
411 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 30 marzo 1902, Negri c. Musazzi, cit., p. 685. 412 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 18 dicembre 1901, Robbiati c. Corbellini, in
L’Ufficio di collocamento aveva infatti predisposto un sistema di turnazione per ogni esercizio addetto alla panificazione, nel quale aveva preventivamente indicato i turni di riposo mensile per ciascun lavoratore, in modo da non alterare il regolare andamento dell’industria. L’Ufficio stesso poi inviava lavoranti del pane disoccupati a coprire il turno di riposo dell’operaio stabile.
Purché fosse stato rispettato il diritto al riposo, è stato ritenuto possibile modificare per l’imprenditore e l’operaio stabile con accordi privati la turnazione, come nel caso Robbiati contro Corbellini413.
Alle dipendenze di quest’ultimo, era un fornaio che, in occasione delle nozze, aveva già usufruito di qualche giorno di vacanza. Il giorno stabilito per il turno di riposo del fornaio, si presentava a sostituirlo il Robbiati; ma il Corbellini riferitogli “avergli i suoi operai spontaneamente dichiarato di non volerlo profittare del riposo turnario, gli rispondeva sarebbe stato propenso ad accettarlo quando il fornaio non si fosse ricusato di cedergli il posto”. Il collegio dei probiviri, adito dal Robbiati, negava che questi avesse un’azione nei confronti dell’imprenditore, che non aveva esercitato alcuna coazione nei confronti dei propri operai, ed anzi aveva concordato con loro da pari a pari di scegliere i giorni di riposo. Né era stato il fornaio a rifiutare di farsi sostituire dal Robbiati414.
Andando alla motivazione della sentenza, i collegi – nell’escludere un obbligo di solidarietà in capo all’operaio stabile ai fini di limitare la piaga della disoccupazione – tuttavia dichiararono l’obbligo inserito nel concordato circa il turno di riposo e la sostituzione reciprocamente assunto da tutti i lavoranti e nel loro reciproco interesse. Dunque un’obbligazione sorgerebbe soltanto tra lavoranti.
In un altro caso invece la modificabilità da parte dell’imprenditore del regolamento turnario è stata subordinata alla possibilità per l’operaio sostituendo di informare l’ufficio di collocamento e così per tempo l’operaio sostituente. L’imprenditore è stato pertanto condannato al pagamento di una giornata di lavoro all’operaio che, recatosi in azienda per la sostituzione, non avesse potuto espletare le sue mansioni415.
Ma qui la condanna appare più giustificata dalle restrizioni imposte dall’imprenditore al diritto di riposo dell’operaio stabile ed alle regole fissate dal concordato che dalla violazione di un obbligo assunto verso l’operaio in sostituzione. Secondo il Redenti, invece, nei riguardi degli operai disoccupati turnisti, il concordato assumeva la forma di un “immenso contratto preliminare ligante tutti gli industriali e gli operai della classe e dell’industria”416.
413 Sul diritto al riposo v. § 9.
414 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 18 dicembre 1901, Robbiati c. Corbellini, cit.,
pp. 216-217.
415 Giuria dei collegi di probiviri Milano, Industrie alimentari, 30 marzo 1902, Negri c. Musazzi, cit., p. 685. 416 E. Redenti, Massimario della giurisprudenza dei probiviri, cit., p. 166.
Si può constatare, infine, come anche sotto questo profilo le valutazioni si muovano su assi paralleli che devono essere di volta in volta bilanciati, a scapito delle categorizzazioni formali civilistiche: l’autonomia contrattuale dell’imprenditore ma anche del singolo lavoratore, il riconoscimento a quest’ultimo di tutele e diritti, il potere contrattuale delle rappresentanza collettive.