La definizione del concetto di diritto

Una prima tipologia di discorso mette al centro il ruolo del fatto nella determinazione del concetto di diritto «con la maiuscola».

La questione è stata oggetto delle riflessioni più approfondite e qualsiasi tentativo di farne una ricognizione esaustiva sarebbe necessariamente destinato a fallire, né riuscirebbe a illustrare la tipologia di discorso in questione. Il riferimento alle singole tesi inoltre può ben emergere anche trattando un diverso discorso, sul rapporto tra effettività e validità, che a sua volta riflette un determinato concetto di diritto72_.

Pare dunque opportuno adottare una prospettiva diversa, evidenziando come – al di là

68 _{GAVAZZI, Effettività (principio di), cit., 420-1.}

69 _{La distinzione tra natura infrasistematica e metasistematica dei concetti è quella espressamente adottata da}

GAVAZZI, GAVAZZI, Effettività (principio di), cit.

70 _{GAVAZZI, Effettività (principio di), cit.}

71 _{Non a caso, questi temi attorno a cui si vuole organizzare il discorso corrispondono, almeno macroscopicamente,}

a tre delle quattro problematiche discusse daERLICH, I fondamenti della sociologia del diritto, Milano, nei suoi Grundlegungen

der Soziologie des Recht ovvero, i) la determinazione del particolare oggetto di studio della sociologia giuridica (definizione

del concetto di diritto); ii) l’effettiva rilevanza del diritto come strumento di mutamento e di controllo sociale (efficacia del diritto); iii) l’influenza dei valori sociali nello sviluppo del diritto (evoluzione del diritto).

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del significato o del ruolo riconosciutole – l’effettività costituisca un profilo essenziale del concetto di diritto, nella misura in cui l’elemento fattuale interessa diversi aspetti e momenti del fenomeno giuridico: esso può rappresentare l’oggetto su cui si esercita il diritto, definito appunto quale «manipolazione di una realtà naturalistica (i comportamenti e le abitudini degli uomini) mediante una tecnica particolare costitutiva di determinati strumenti normativi»73_{; oppure può esprimere l’idea che tale processo normativo si realizzi nella}

creazione di una realtà fattuale distinta da quella non giuridica74, un’istituzione75, un fatto

esteriormente percepibile nella produzione di enunciati legislativi, di sentenze o più in generale l’utilizzo di quella forza che – secondo una diversa impostazione76 _{– sarebbe il}

contenuto caratteristico delle norme giuridiche, e non meramente il mezzo per assicurarne l’osservanza77.

Tale considerazione chiarisce come non sia possibile concepire il diritto fuori della fattualità: la presenza di una realtà sociale da regolare è il motivo principale per cui il diritto si rende necessario.

Il diritto è un fenomeno artificiale complesso, costituito da una molteplicità di elementi che possono essere apprezzati in una pluralità di prospettive diverse. Considerato nella sua espressione dinamica, esso occupa lo spazio tra due fatti: la pratica sociale presente in un certo tempo e luogo, e quella che si vuole ottenere a seguito dell’intervento normativo. Tale processo regolativo avviene attraverso la costruzione di un sistema di regole e istituzioni che a sua volta può essere percepito come una realtà fattuale distinta. Pertanto, il diritto può essere descritto come la tensione dialettica che si determina fra tre diversi elementi costitutivi: il fatto sociale preesistente all’intervento normativo, la struttura usata per plasmare tale realtà e infine ciò che risulta dall’introduzione e dall’incorporazione di tali strumenti e istituzioni nel tessuto sociale. Quest’ultimo dipende dunque dall’esistenza e

73 _{Secondo BIANCA, Ex facto oritur ius, in Realtà sociale ed effettività della norma. Scritti giuridici, (a cura di), I, Milano, 2002,}

189193-4 e n. 14, la dipendenza del fatto come condizione per l’applicabilità della norma rappresenta proprio il significato dell’effettività nella formula ex facto oritur ius come usata da Cesarini Sforza nel celebre Ex facto ius oritur.

74 _{In questi termini è definito uno dei possibili approcci realistici in TARELLO, Diritto, enunciati, usi, cit., 51-86.} 75 _{ROMANO, L'ordinamento giuridico, Firenze, 1967.}

76 _{«Recht ist der Inbegriff der in einem Staat geltenden Zwangsnormen»: JERING, Der Zweck im Recht, Leipzig, 1883,}

320; HOLMES, The Path of the Law, in Harvard Law Review, 10, 1897, 457; «The problem of coercion (costrain, sanction) is not the problem of securing the efficacy of rules, but the problem of the content of the rules»: KELSEN, General

Theory of Law and the State, cit., 15-30, 25; «Law – the body of rules summed up as law – consists chiefly of rules about

force, rules which contain patterns of conduct for the existence of force»: OLIVECRONA, Law as Fact, London, 1939; «A national law system is the rules for the establishment and functioning of the state machinery of force», «the relationship of the legal norms to force lies in the fact that they concern the application of force, not that they are upheld by means of force»: ROSS, Diritto e giustizia, cit., 34. «La coazione è […] la stessa materia regolata dal diritto (inteso come insieme di norme secondarie)»: BOBBIO, Diritto e forza, in Studi per una teoria general del diritto, GRECO (a cura di), Torino, 2012, 101, 110.

77 _{Particolarmente famose sono le c.d. «command theories», che considerano la norma giuridica come «an order}

backed up by a sanction»: BENTHAM, Of Laws in General, London, 1782; AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined, Oxford, 1832, 1-33; SCHAEUR, Was Austin Right After All? On the Role of Sanctions in a Theory of Law, in Ratio Juris, 23, 2010, 1.

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dall’effettività della regolamentazione, intesa sia come contenuto normativo sia come complesso di istituzioni volte a creare, modificare e applicare il diritto. Fino a quando questa è presente e riconosciuta, i soggetti sono costretti a considerare le norme giuridiche come

reasons for actions. Quando però essa diviene ineffettiva, inefficace, la tensione dialettica

descritta viene meno e anzi è contrastata da forze che spingono per sostituire sia la singola regola, sia, da ultimo, lo stesso sistema giuridico di cui essa è espressione78_.