Le diposizioni dei Trattat

Il terzo piano di espansione – quello che interessa più direttamente lo studio privatistico – riguarda il profilo soggettivo, ovvero l’individuazione dei soggetti che possono essere considerati diretti destinatari degli obblighi previsti dalle norme di diritto comunitario44_.

Considerando lo status quo attuale, possiamo retrospettivamente distinguere le soluzioni

adottate dalla Corte a seconda del livello normativo in considerazione.

Per quanto riguarda le disposizioni dei Trattati, il primo ambito di espansione in senso orizzontale dell’efficacia diretta – originariamente limitata agli artt. 85(1) e 86 TCE (attuali artt. 101 e 103 TFUE), in quanto la disciplina relativa alla concorrenza poteva dirsi fisiologicamente indirizzata ai privati45 – ha interessato il settore delle libertà fondamentali,

i cui destinatari erano stati considerati fino ad allora solo ed esclusivamente gli Stati membri. Nei celebri Walrave46_{, Bosman}47 _{e Angonese}48_{, la Corte affermò che il divieto di qualsiasi}

discriminazione fondata sulla cittadinanza non interessava solo le norme poste dallo Stato, ma anche quelle «di qualsiasi natura dirette a disciplinare collettivamente il lavoro subordinato e la prestazione di servizi»: l’abolizione degli ostacoli alla libera circolazione delle persone ed alla libera prestazione di servizi – che costituisce uno degli obiettivi fondamentali della Comunità – «sarebbe compromessa se oltre alle limitazioni stabilite da norme

statali non si eliminassero anche quelle poste da associazioni o organismi non di diritto

43 _{C-41/74, Van Duyn, cit., par. 12.}

44 _{STEIN, Lawyers, Judges and the Making of a European Constitution, cit., 17-20.}

45 _{Si veda il caso C-127/73, Belgische Radio en Televisie e société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs contro SV SABAM e} NV Fonior, sentenza del 30.01.1974 [1974] ECR 51, ECLI:EU:C:1974:6, ove la compagnia privata accusata di imporre

condizioni contrattuali abusando di una posizione dominante aveva cercato di qualificarsi come «impresa incaricata della gestione di servizi d’interesse economico generale», ovvero di beneficiare di una qualificazione «semi-pubblica», proprio per beneficiare delle esenzioni di cui all’art. 90(2) TCEE.

46 _{C-36/74, B.N.O. Walrave and L.J.N. Koch contro Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wierlen} Unie and Federacion Española Ciclismo, sentenza del 12.12. 1974 [1974] ECR 1405, ECLI:EU:C:1974:140.

47 _{C-415/93, Union royal belge des sociétées de football association ASBL e Jean-Marc Bosman, sentenza del 15.12.1995 [1995]}

ECR I-4921, ECLI:EU:C:1995:463.

48 _{C-281/98, Roman Angonese e Cassa di Risparmio di Bolzano SpA, sentenza 06.06.2000 [2000] ECR I-4139,}

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pubblico nell’esercizio della loro autonomia giuridica»; inoltre, «se il divieto sancito dal diritto comunitario avesse valore unicamente per gli atti della pubblica autorità, potrebbe scaturirne una difformità d’applicazione», poiché i vari paesi membri regolano la prestazione

del lavoro talora con norme emanate dallo Stato, talvolta da contratti o atti di natura privatistica49_{. Ancora una volta, dunque. la soluzione della Corte sembra adottata in base a}

una ratio di effettività. La prima preoccupazione è quella di garantire l’efficacia della norma,

ovvero la sua idoneità a raggiungere gli obbiettivi di politica giuridico-economica per cui essa è funzionale. Ciò fatto, essa mira a garantirne l’uniformità applicativa: sul presupposto che la qualificazione formale di ente pubblico o privato adottata dai diversi Stati membri possa compromettere l’applicazione delle norme comunitarie, la Corte reagisce al pericolo includendo tra i diretti destinatari della norma i soggetti che si pongono al perimetro della distinzione, e finanche in un contratto tra privati, nessuno dei quali qualificabile come

market regulator50_.

Né sarebbe stato possibile escludere l’efficacia orizzontale delle libertà fondamentali in base a una presunta disparità di trattamento sofferto dai privati, perché la natura pubblicistica o privatistica della normativa di cui trattasi non incide affatto sulla portata o sul contenuto delle giustificazioni attinenti all’ordine pubblico, alla pubblica sicurezza e alla sanità pubblica51_{. E’ importante sottolineare come, secondo la Corte, ad avere rilevo}

fondamentale sarebbe stata non la disciplina contestata in sé e per sé, quanto l’effetto negativo che questa avrebbe avuto sul mercato inter-statale: in Bosman e Angonese l’indennità

di trasferimento si applicava indistintamente a tutti i giocatori, indipendentemente dalla loro nazionalità, e pertanto non aveva un carattere discriminatorio; tuttavia, essa condizionava l’accesso dei calciatori al mercato del lavoro negli altri Stati membri, risultando così idonea

49 _{C-36/74, Walrave, parr. 16-9 (corsivo aggiunto), C-415/93, Bosman, parr. 83-4 e C-281/98, Angonese, parr. 32-3.}

Nello stesso senso, cause riunite C-51/96 e C-191/97, Deliège et Ligue francophone de judo et disciplines associées ASBL, Ligue belge de judo ASBL, sentenza 11.03.2000 [2000] ECR I-02549, ECLI:EU:C:2000:199.

50_{Angonese, 30-1.}

51 _{Ibid., 86. Per una attenta ricognizione dei diversi tipi di rationes che giustificano una eccezione al divieto di restrizioni}

(discriminatorie e non), si veda HARTKAMP, European Law and National Private Law, cit., 58 ss. Con particolare riferimento alla possibilità per i privati di invocare il rispetto dei diritti fondamentali come argine all’espansione delle libertà fondamentali, la dottrina si divide tra chi ritiene che i primi costituiscano una «rule of reason exception» secondo la Cassis De Dijon doctrine – in quanto tali non invocabili in presenza di una misura non discriminatoria (TIMMERMANS,

Creative Homogeneity, in Liber Amicorum in Hounour of Sven Norberg, (a cura di), 2006, 472) –, e quanti invece ne riconoscono de iure condito una loro invocabilità generalizzata (OLIVER-ROTH, The Internal Market and the Fourt Freedoms, in Common

Market Law Review, 41, 2004, 436; TRIDIMAS, The General Principles of EU Law, Oxford, 2006, 340; HARTKAMP, European

Law and National Private Law, cit., 62). Per una casistica si veda, senza pretesa di esaustività: C-112/00, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge contro Republik Österreich, sentenza del 12.06.2003 [2003] ECR I-5659,

ECLI:EU:C:2003:333; C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH co Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, sentenza 14.10.2004 (Prima sezione) [2004] ECR I-9609, ECLI:EU:C:2004:614; C-438/05, International Transport Workers’ Federation and Finnish Seamen’s Union contro Viking Line ABP and OÜ Viking Line Eesti, sentenza del 11.12.2007

(Grande sezione) [2007] ECR I-10779, ECLI:EU:C:2007:772; C-341/05, Laval un Partneri Ltd contro Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan and Svenska Elektrikerförbundet, sentenza del

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a ostacolare la libera circolazione dei lavoratori52_.

Simili considerazioni sono state sviluppate anche in materia di libera circolazione dei servizi, sia in sé e per sé considerata, sia in combinato disposto con altre libertà fondamentali. A titolo esemplificativo, si ricorda che nel caso Van Ameyde53_{, la Corte}

dispose che i divieti di cui agli artt. 52 e 59 TCEE54 _{si applicavano anche agli assicuratori}

privati che regolavano collettivamente il contenzioso relativo a domande di risarcimento per incidenti causati da veicoli stranieri, mentre in Wouters55 estese l’operatività di suddetta

previsione anche a organismi privati che regolavano la predisposizione dei servizi da parte dei propri membri, svincolando espressamente tale giudizio da considerazioni relative al fatto che essi operassero sulla base di un mandato pubblico o meno.

Nell’ambito della circolazione delle merci, la questione ha avuto una storia più complessa, che tutt’ora non può dirsi definitivamente risolta. La giurisprudenza della Corte di giustizia ha tendenzialmente negato la possibilità di attribuire efficacia orizzontale al principio della libera circolazione delle merci56_{. Secondo la dottrina prevalente, per libertà}

52 _{C-415/93, Bosman, cit., par. 103. Per una chiara espressione del rapporto tra divieto di non discriminazione e}

interessi del mercato, si veda l’affermazione fatta dalla stessa Corte di giustizia in C-43/75, Gabrielle Defrenne contro Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, sentenza del 08.04.1976 [1976] ECR 455, ECLI:EU:C:1976:56, par. 9 (su cui infra). Per la dottrina, si richiamano le preziose considerazioni di HABERL, Riflessioni sparse sul divieto di discriminazione nel

diritto dei contratti, in Politica del diritto, 2011, 179.

53 _{C-90/76, S.r.l. Ufficio Henry Van Ameyde contro S.r.l. Ufficio centrale italiano di assistenza assicurativa automobilisti in} circolazione internazionale (U.C.I.), sentenza 09.06.1977, [1977] ECR I-1091: «Gli artt. 52 e 59 proibiscono direttamente

qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità. Per essere vietata dai suddetti articoli, è sufficiente che una discriminazione derivi da una disciplina, di qualsiasi natura, volta a regolare, in modo collettivo, l’esercizio dell’attività considerata. In tal caso appare irrilevante che la discriminazione tragga origine da atti della pubblica autorità o, al contrario, da atti degli uffici nazionali d’assicurazione, cioè degli uffici che rispondono alla definizione fornita dalla direttiva n. 72/166/CEE» (par. 28).

54 _{Art. 52 TCEE: «1. Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini}

di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono gradatamente soppresse durante il periodo transitorio. Tale graduale soppressione si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di uno Stato membro. 2. La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 58, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.».

Art. 59 TCEE: «1. Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono gradatamente soppresse durante il periodo transitorio nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione. 2. Il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione, può estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all’interno della Comunità.».

55 _{C-309/99, J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV contro Algemene Raad van de Nederlandse} Orde van Advocaten, sentenza 19.02.2002 [2002] ECR I-1577, ECLI:EU:C:2002:98, «[…] il rispetto degli artt. 52 e 59 del

Trattato si impone anche alle normative di natura non pubblica dirette a disciplinare collettivamente il lavoro autonomo e le prestazioni di servizi. Infatti, l’abolizione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone e alla libera prestazione dei servizi sarebbe compromessa se l’abolizione delle limitazioni stabilite da norme statali potesse essere neutralizzata da ostacoli derivanti dall'esercizio dell'autonomia giuridica di associazioni ed enti di natura non pubblicistica» (par. 120).

56 _{Sul punto, si richiamano C-8/74, Procureur du Roi contro Benoît e Gustave Dassonville, sentenza del 11.07.1974 [1974]}

ECR 837, ECLI:EU:C:1974:82, para. 5; cause riunite C-177/82 e C-178/82, Procedimenti penali a carico di Jan van de Haar e Kaveka de Meern BV, sentenza del 05.04.1984 (Prima sezione) [1984] ECR 1797, ECLI:EU:C:1984:144, parr. 11–12;

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fondamentali essa dipenderebbe dalla connotazione personalistica delle libertà, e, in particolare, alla loro connessione con il principio di non discriminazione57_{; profilo che}

difetterebbe appunto la libera circolazione delle merci. Secondo una diversa impostazione, la distinzione tra libertà foriere di istanze personalistiche e libertà espressive di interessi meramente patrimoniali sarebbe tutt’altro che netta e, pertanto, tale interpretazione non potrebbe orientare il problema dell’efficacia orizzontale asimmetrica attribuita alle diverse libertà fondamentali58.

Il quadro sopra descritto è stato recentemente stravolto a seguito della sentenza Fra.bo59_,

con cui la Corte di giustizia ha ammesso, per la prima volta, l’efficacia orizzontale del principio della libera circolazione delle merci. L’omonima società aveva avanzato una richiesta di certificazione per i suoi prodotti alla DVGW, ente certificatore autorizzato dall’AVBWasserV, ma la certificazione, in un primo momento ottenuta, era stata revocata a seguito della introduzione di una nuova norma tecnica. Nel corso della controversia tra le due imprese, la CGUE fu chiamata a risolvere in via pregiudiziale la questione di compatibilità della normativa tedesca con il divieto alle restrizioni quantitative all’importazione o a misure a esse equivalenti, e, in via subordinata, a pronunciarsi sulla possibilità di applicare la disciplina sulla concorrenza alla DVGW. Risolvendo in senso positivo la prima questione, la Corte affermò che l’articolo 34 TFUE60 _{doveva essere}

applicato anche nei confronti di un ente privato al quale una normativa nazionale attribuiva il potere di regolamentare l’ingresso sul mercato nazionale di tali prodotti61.

Ai fini del presente discorso il caso Fra.bo appare di estrema rilevanza, perché dimostra

C-65/86, Bayer AG and Maschinenfabrik Hennecke GmbH contro Heinz Süllhöfer [1988] ECR 5249, ECLI:EU:C:1988:448,

para. 11; Case 311/85 Vlaamse Reisbureaus [1987] ECR 3801, para. 30 (meno chiaro sarebbe invece C-58/80, Dansk Supermarked AS contro AS Imerco, sentenza del 22.01.1981 (Prima sezione) [1981] ECR 181, ECLI:EU:C:1981:17, para.

17; C-159/00, Sapod Audic contro Eco-Emballages SA, sentenza del 06.06.2002 (Quinta sezione) [2002] I-05031,

ECLI:EU:C:2002:343, par. 74: cfr. HARTKAMP, European Law and National Private Law, cit., 56). Nello stesso senso andrebbero anche le sentenze in cui la Corte ha esteso l’applicazione dell’art. 34 TFUE ai determinati privati in quanto qualificabili come «emanazioni dello stato»: C-249/81, Commissione delle Comunità europee contro Irlanda (‘Buy Irish’),

sentenza del 24.11.1982 [1982] ECR 4005, ECLI:EU:C:1982:402, par. 26; C-325/00, Commissione delle Comunità europee contro Republica federale tedesca, sentenza del 05.11.2002 [2002] ECR I-9977, ECLI:EU:C:2002:633, parr. 18-9; cause

riunite C-266/87 e C-267/87, The Queen v Royal Pharmaceutical Society of Great Britain, ex parte Association of Pharmaceutical Importers and others, sentenza del 18.05.1989 [1989] ECR 1295, ECLI:EU:C:1989:205, parr. 14-6.

57 _{NAVARRETTA, Libertà fondamentali dell'U.E. e rapporti fra privati, cit., 884-6.}

58 _{VERBRUGGEN, The Impact of Primary EU Law on Private Law Relationships, in European Review of Private Law, 2014, 201;}

SHAPEL, Constitutionalizing the Market, Marketizing the Constitution, and to Tell the Difference: on the Horizontal Application of the

Free Movement Provisions in EU Law, in European Law Journal, 18, 2012, 177. Nello stesso senso HARTKAMP, European

Law and National Private Law, cit., 65 ss., che utilizza nella sua critica sia una argomentazione sostanziale (l’art. 101

TFUE sarebbe da interpretare nel senso che gli accordi tra privati non dovrebbero mai essere contrari all’art. 34 TFUE), che funzionale.

59 _{C-171/11, Fra.bo Spa co Deutsche Vereinigung des gas- und Wasserfaches eV (DVGW) - Technisch-Wissenschaftlicher Verein,}

sentenza del 12.07.2012 (Quarta sezione) [2012] ECLI:EU:C:2012:453, su cui HARTEN-NAUTA, Towards horizontal direct

effect for the free movement of goods? Comment on Fra.bo, in European Law Review, 38, 2013, 677.

60 _{Art. 34 TFUE: «Sono vietate fra gli Stati membri le restrizioni quantitative all'importazione nonché qualsiasi misura}

di effetto equivalente».

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come l’estensione dell’efficacia orizzontale della libera circolazione delle merci sia legata a doppio filo alla questione dell’effettività. Come rileva un interessantissimo studio della sentenza, «la Corte di giustizia, nei casi giurisprudenziali precedenti, ha escluso la possibilità di una efficacia orizzontale della libera circolazione delle merci non per una reale differenza di valori (patrimoniali o personalistici) di questa libertà fondamentale rispetto alle altre, ma perché non ne ha mai avuto bisogno»62_{. La questione si è sempre risolta in termini di}

coordinamento tra libertà di circolazione delle merci e diritto della concorrenza, ove la prima ha una dimensione intrinsecamente pubblicistica, mentre la seconda disciplina i rapporti privatistici; le due hanno quindi ambiti di applicazione ben distinti, ma perfettamente speculari. Il caso Fra.bo si distinguerebbe dai precedenti in cui la Corte ha

negato l’efficacia orizzontale della libertà di circolazione delle merci perché qui la fattispecie si collocava in uno spazio ibrido, capace di sfuggire al controllo di entrambe le discipline: degli artt. 101 e 102 TFUE, perché l’attività non rivestiva carattere economico63_{; dell’art. 34}

TFUE perché non era mai stata espressamente riconosciuta la Drittwirkung della libertà di

circolazione delle merci. La DVGW aveva la natura di associazione privata senza scopo di

62 _{PULEIO, L'efficacia orizzontale della libera circolazione delle merci, in Effettività e Drittwirkung: idee a confronto. Atti del Convegno,}

NAVARRETTA (a cura di), Torino, 2017, 211(corsivo aggiunto).

63 _{Art. 101 TFUE: «1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni}

di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi. 2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto. 3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese; a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese; e a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.». Art. 102 TFUE: «1. È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. 2. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque; b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi».

Pare, in questo senso, significativa la seconda domanda pregiudiziale posta alla Corte: «se l’articolo 81 CE (...) debba essere interpretato nel senso che l’attività di un ente di diritto privato – descritto in dettaglio sub 1 – nel settore dell’elaborazione di norme tecniche e della certificazione di prodotti sulla scorta di tali norme tecniche debba essere considerata “economica”, qualora detto ente sia detenuto da imprese».

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lucro e non era qualificabile come «emanazione dello Stato» ai sensi della Foster doctrine64_{; né}

aveva il carattere di regolatore del mercato tipico della quasi-public nature riconosciuta dalla

CGUE ai sindacati, alle associazioni sportive e in generale a quei soggetti istituzionalmente e intrinsecamente muniti di competenza normativa. Ciò nonostante, le peculiarità del mercato tedesco della normativizzazione e certificazione facevano sì che, di fatto, «la DVGW [fosse] il solo ente in grado di certificare, ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 4, dell’AVBWaserV, le raccordature di rame oggetto del procedimento medesimo». La DVGW aveva dunque la capacità effettiva di incidere sull’accesso e sul funzionamento del mercato 65_{, ma – in quanto ente formalmente e sostanzialmente privato – sfuggiva alle}

categorie dei soggetti considerati, fino ad allora, unici destinatari degli obblighi di cui agli artt. 34 ss. TFUE. Per uscire dall’empasse, la Corte ricorre alla sua tipica argomentazione

funzionalistica e goal oriented66_{, creando «un} corpus normativo diretto alla regolazione del

mercato, secondo un paradigma della concorrenza che si incardina intorno all’esistenza fattuale di un concreto ed effettivo potere di mercato, comprendendo tanto le garanzie contro il potere pubblico quanto quelle contro il potere privato [in cui] il diritto del contratto è intrinsecamente connesso alla disciplina della regolazione del mercato e l’intero diritto privato è interessato dal diritto della concorrenza, fino al punto che i confini fra i due settori del diritto diventano così più labili e anzi tendono a scomparire»67_.