L’effettività come elemento per il giudizio sulla validità del diritto: la norma giuridica

Nella seconda tipologia di discorso l’effettività viene considerata come criterio di un

giudizio relativo alla validità della norma giuridica47_{. Più precisamente, a seconda}

dell’impostazione adottata, l’effettività può essere considerata elemento i) irrilevante; ii) necessario ma non sufficiente; iii) necessario e sufficiente perché una norma possa dirsi valida.

Dall’analisi fino a qui sviluppata, mi sembra che la casistica della Corte di giustizia sia mossa dall’assunto per cui una norma è valida ed esistente solo quando esplica concretamente il proprio valore normativo: l’effettività sarebbe dunque elemento costitutivo, insieme alla validità formale, della giuridicità di una norma. A differenza delle

46 _{LIPARI, Il problema dell'effettività nel diritto comunitario, cit., 637 (corsivo aggiunto).}

47 _{Nelle pagine seguenti il concetto di norma è inteso come l’esito di un processo interpretativo che comprende non}

solo l’attribuzione di significato a un determinato documento (la disposizione), ma anche l’individuazione di un segmento del discorso legislativo mediante scomposizione e ricomposizione dei documenti (così che ad una norma possono corrispondere più disposizioni), e quindi frutto di una «commistione» tra elementi di diritto europeo ed elementi di diritto interno (TARELLO, L'interpretazione della legge, cit.).

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impostazioni considerate nel capitolo I, che si contrappongono come specifiche teorie o ideologie sul concetto di validità, questa valutazione si pone su un piano descrittivo ed è basata sui riflessi che la peculiare struttura dell’UE proietta sul rapporto tra effettività e validità della singola norma giuridica.

È noto come il diritto europeo sia stato distinto dal diritto internazionale proprio perché costitutivo di un ordinamento sui generis (e sui iuris) capace di creare direttamente diritti in

capo agli individui48. Nel corso del tempo, si è accentuata l’idea della completezza e

autonomia del diritto europeo: poiché il ruolo fondante degli Stati membri si sarebbe concluso con la ratificazione dei Trattati, esso sarebbe fonte autonoma di giuridicità, capace di escludere l’applicazione di norme esterne e di governare il proprio mutamento49_{. Benché}

questa impostazione, come abbiamo avuto modo di osservare, non meriti di essere acriticamente condivisa, ai fini del presente discorso essa costituirà il referente primario di indagine, in quanto espressiva di uno specifico atteggiamento riflessivo adottato da uno dei più rilevanti attori istituzionali dell’Unione, ovvero la Corte di giustizia.50_.

Ora, una simile caratterizzazione del diritto europeo è in un certo senso perfettamente speculare a quella adottata dalla maggior parte degli Stati membri, i quali sostengono una visione dualistica del rapporto, per cui il diritto europeo esplicherebbe la propria efficacia all’interno dell’ordinamento nazionale in virtù del richiamo realizzato con la legge di ratifica e, ove adottata, con la relativa clausola costituzionale51_{. Questa impostazione rivela un}

margine di pluralismo giuridico di fondo, in quanto ammette che l’esistenza, il contenuto o la validità di un ordinamento siano determinati da un altro ordinamento52_{, ma adotta una}

prospettiva meta-discorsiva interna53 _{che pone saldamente la basi della giuridicità nel diritto}

nazionale, ammettendo una limitata e non incondizionata cessione di sovranità nei settori

48 _{C-26/62, Van Gend en Loos, cit.; C-6/64, Costa, cit., 1145. Contrario alla qualificazione del diritto europeo come}

sui generis e distinto dal diritto internazionale, SPIERMANN, The Other Side of the Story: An Unpopolare Essay on the Making

of the European Community Legal Order, in European Journal of International Law, 10, 4, 1999, 763.

49 _{ITZCOVICH, Legal Order, Legal Pluralism, Fundamental Principles. Europe and Its Law in Three Concepts, in European Law}

Journal, 18, 2010, 358, 6-8 che parla, al riguardo, di «autonomy», «esclusivity» e «dynamic nature» del diritto europeo.

50 _{A livello meta-teorico, considera l’opinione riflessiva che gli operatori del diritto hanno del sistema come un}

elemento fondamentale su cui portare avanti una «indirectly evaluative legal theory»: DICKSON, Evaluation and Legal

Theory, Oxford, 2001. MARTINICO, Building Supranational Identity; Legal reasoning and Outcome in Kadi I and Opinion 2/13 of

the Court of Justice, in Italian Journal of Public Law, 8, 2016, 235, analizza alcune fondamentali decisioni della CGUE «in

order to explore its role as interpreter of the constitutional identity of the EU» (236); per quello che interessa in questa sede l’Autore, utilizzando sugli strumenti critici di «definizione» (wall-identity) e di «identificazione» (mirror-identity), sottolinea come l’autonomia del diritto europeo da un lato rappresenti una costante nelle decisioni della Corte, dall’altra abbai essa stessa subito una forte evoluzione: «while in Van Gend en Loos the idea of autonomy was used to construct the narrative of the sui generis nature of the Community legal order, in Kadi autonomy was employed to justify the

intervention of the CJEU to protect some fundamental goods belonging to the EU fundamental core [….]» (237).

51 _{Il richiamo è, ancora una volta, a POLLICINO-MARTINICO, The Interaction between Europe’s Legal Systems: Judicial}

Dialogue and the Creation of Supranational Laws, cit., 57-136.

52 _{FEMIA, Pluralismo degli ordinamenti e comunicazione di validità, in Diritto comunitario e sistemi nazionali: pluralità delle fonti e}

unitarietà degli ordinamenti, AA.VV.(a cura di), Napoli, 2010, 49, 59.

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di competenza esclusiva dell’Unione. Ebbene, nonostante la qualificazione di uno spazio normativo come legal order sia da illustri voci in dottrina giudicata inconciliabile con la stessa

idea di «comunicazione di validità tra ordinamenti»54_{, mi pare che il fenomeno sia non solo}

possibile, ma anzi concretamente realizzato nel caso delle norme di diritto europeo.

Infatti, non pare condivisibile l’opinione per cui, nel caso del diritto comunitario, il rapporto tra norme interne e norme esterne potrebbe essere distinto sulla base dei concetti di validità (Geltungsberich) e applicazione (Anwendugsberich), per cui la validità è sempre e

solamente condizionata dall’ottica interna, mentre per l’applicazione tale giudizio è del tutto irrilevante qualsiasi profilo legato alla validità della norma55_{. Questa prospettiva, per quanto}

idonea a descrivere l’obbligo del giudice nazionale di non utilizzare la norma giudicata incompatibile con il diritto comunitario come canone di risoluzione della controversia, è tuttavia inadeguata a spiegare il fenomeno in questione, indipendentemente dalla prospettiva, interna o esterna, da cui lo si osserva. Le categorie sopra richiamate erano state coniate per risolvere la questione della relazione tra ordinamenti nel caso del diritto straniero richiamato dal criterio di collegamento secondo le regole di diritto internazionale privato. Diversamente dal diritto straniero, che ha senso e applicazione compiuta all’interno dei propri confini di giuridicità, il diritto (privato) europeo è pensabile, esiste e può concretamente funzionare solo perché supportato dai diversi contesti giuridico nazionali che contemporaneamente sono da lui modificati e lo sorreggono. Pertanto, il diritto nazionale non può sottrarsi al proprio ruolo di interlocutore necessario che concorre a plasmare, di volta in volta, versioni del diritto europeo diverse perché risultanti da combinazioni uniche del piano armonizzato con quello non armonizzato56_.

Alla luce delle suddette considerazioni, l’effettività dovrebbe dunque essere apprezzata come elemento necessario ma non sufficiente per la validità della norma, valutata nel rispetto al suo concreto porsi come standard normativo. Questo risponde a una dimensione relazionale del fenomeno giuridico, che incanala nella concreta formulazione della norma europea la combinazione di segmenti normativi che l’interprete desume da enunciati e altre norme operanti a livello sia nazionale che europeo. Ciò, a sua volta, presuppone una concreta realizzazione del diritto europeo anche tramite la predisposizione di meccanismi, quali appunto l’effetto diretto, capaci di realizzare la validità e l’efficacia della norma a prescindere dalla cooperazione degli Stati membri nel recepire il diritto europeo a livello nazionale.

54 _Ibid. 55 _Ibid.

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3.3. L’effettività come elemento per il giudizio sull’esistenza del diritto: