CAPITOLO III – L’effettività della tutela giurisdizionale
2. L’effettività della tutela giurisdizionale come criterio di valutazione dell’autonomia procedurale degli Stati membr
2.2. L’evoluzione del Rewe-Comet test
Il fatto che la Corte abbia continuato a sostenere il principio per cui, in assenza di regole europee, le norme di diritto sostanziale e procedurale che trovano applicazione per la tutela dei diritti di fonte europea sono quelle ordinariamente applicabili in un’analoga situazione di diritto interno, purché siano rispettati dei principi di equivalenza ed effettività, non corrisponde alle modalità concrete con cui il principio è stato concretamente applicato. Il doppio test sviluppato nei casi Rewe-Comet è stato ripetuto come un mantra dalla metà degli
anni ’70 fino a oggi, ma sotto l’immutata formula si nasconde una sostanziale evoluzione nella portata e nella pervasività del sindacato.
Com’è noto, la dottrina maggioritaria distingue la casistica in questione in tre momenti evolutivi: un periodo iniziale di scarsa operatività, uno intermedio di maggiore attivismo, e un terzo, contemporaneo, di maggiore equilibrio e bilanciamento tra esigenza di affermare l’uniformità e l’effettività del diritto comunitario e quella di rispettare il principio di autonomia procedurale degli Stati membri. Se tale andamento altalenante non può certo riflettere un qualche grand design della Corte, neppure può essere dovuto solamente a fattori
incidentali e variabili del caso. Al contrario, «much of the development of the case law can
25 C-15/880, Rewe-Handelsgesellschaft Nord MBH e Rehe-Markt Steffen, Kiel, sentenza del 07.07.1981 [1981] ECR 1805,
ECLI:EU:C:1981:163.
26 Ibid., par. 46. 27 Ibid., par. 44.
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be attributed to the fluctuating policy preferences of the CJEU, and indeed, to the changing constitutional environment and political dynamic of the broader process of European integration»28.
Il judicial restraint caratteristico della prima tendenza giurisprudenziale – dalla metà degli
anni ’70 fino alla metà degli anni ’80 – coincide ed è massimamente espresso proprio dai casi sopra richiamati,29 in cui la possibilità di un sindacato sulle norme attinenti ai rimedi e
alle procedure in vigore nel diritto interno appare sostanzialmente eccezionale: una extrema ratio, la cui operatività – sembra suggerire il secondo Rewe – potrebbe al massimo avere
come conseguenza la disapplicazione delle regole in questione, non anche l’obbligo per gli Stati Membri di creare nuovi mezzi di tutela dei diritti comunitari. La stessa impostazione può essere riscontrata in casi come Russo30, in cui la CGUE ha sancito che l’eventuale danno
derivante al singolo dalla violazione di una norma di diritto comunitario da parte di uno Stato membro doveva essere regolato «in conformità alle disposizioni di diritto interno relative alla responsabilità della pubblica amministrazione»31.
Il secondo periodo è invece caratterizzato da un forte attivismo che può essere apprezzato non solo in sé e per sé, come picco di una giurisprudenza altalenante, ma anche in quanto foriero di alcune della maggiori innovazioni nella costruzione pretoria del diritto comunitario32. Fondamentale è il riconoscimento di una serie di rimedi nuovi, costitutivi di
vere e proprie cause of actions di derivazione comunitaria, che incidono nettamente sull’assetto
del diritto sostanziale e processuale: la possibilità di ottenere una tutela cautelare nei confronti di un atto governativo di cui si lamenta la non conformità con il diritto
28 DOUGAN, The Vicissitudes of Life at the Coalface, cit., 411. In questo senso, il primo periodo sarebbe stato condizionato
dalla consapevolezza dei limiti istituzionali della Comunità e della Corte rispetto al diritto degli Stati membri, nonché dalla seria difficoltà riscontrata per ottenere l’accettazione dei principi del primato e dell’effetto diretto.
29 Tra i casi ascrivibili a questo primo periodo si ricorda, senza pretese di esaustività: C-265/78, H. Ferwerda BV tegen Produktschap voor Vee en Vlees, sentenza del 05.03.1980 [1980] ECR 619, ECLI:EU:C:1980:66ECR 617; C-130/79, Express Dairy Foods Limited contro Intervention Board for Agricultural Produce, sentenza del 13.06.1980 [1980] ECR 1887,
ECLI:EU:C:1980:155; C-54/81, FrommeBALM, sentenza del 06.05.1982 [1982] ECR 1449, ECLI:EU:C:1982:142; C-
205/82, Deutsche Milchkontor GmbH e altri contro Repubblica federale di Germania, sentenza del 21.9.1983 (Quinta sezione)
[1983] ECR 2633.
30 C-60/75, Carmine Antonio Russo contro Azienda di Stato per gli Interventi sul Mercato Agricolo (AIMA), sentenza 22.01.1976
[1976] ECR 45, ECLI:EU:C:1976:9.
31 Ibid., par. 9.
32 Si ricordano, a titolo esemplificativo, in materia di libertà fondamentali: C-120/78, Rewe-Zentral AG contro Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (“Cassis de Dijon”), sentenza del 10.02.1979 [1979] 0649, ECLI:EU:C:1979:42; in
materia di violazione del divieto di discriminazione ed effettività: delle direttive: C-14/83, Sabine von Colson and Elisabeth Kamann contro Land Nordrhein-WestfalenVon Colson, sentenza del 10.04.1984 1984] ECR 1891, ECLI:EU:C:1984:153; C-
177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker contro Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, sentenza
del 08.11.1990 [1990] ECR I-3941, ECLI:EU:C:1990:383; C-377/89, Ann Cotter and Norah McDermott contro Minister for Social Welfare and Attorney General, sentenza del 13.03.1991 [1991] ECR I-1155, ECLI:EU:C:1991:116; in materia di
indebito pagamento di dazi e tributi: C-199/82, Amministrazione delle Finanze dello Stato contro SpA San Giorgio, sentenza
del 09.11.1983 [1983] ECR 3595 ECLI:EU:C:1983:318; C-208/90, Theresa Emmott contro Minister for Social Welfare and Attorney General, sentenza del 25.07.1991 [1991] ECR I-4269, ECLI:EU:C:1991:333; in materia di risarcimento del
danno: C-271/91, M. Helen Marshall contro Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentenza del
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comunitario33, la responsabilità dello Stato per mancata tardiva o inesatta attuazione di una
direttiva34, il diritto al risarcimento del danno per violazione delle norme sulla
concorrenza35. Nonostante questa casistica sia generalmente accomunata a quella
inaugurata con il caso Rewe, in quanto attinente all’enforcement dei diritti di derivazione
europea e a quella questione dei rights, remedies and procedures del diritto europeo36, mi sembra
opportuno tenere in parte distinti i casi in cui la Corte crea giudizialmente nuovi rimedi di diritto sostanziale, da quelli in cui esercita il sindacato dell’autonomia procedurale secondo il doppio test di equivalenza ed effettività. Pertanto, una volta dato conto della impostazione per cui essi andrebbero apprezzati come declinazioni aggressive di un’unica line of cases, ci si
riserva di inquadrare tali ipotesi come parzialmente autonome rispetto alla Rewe-Comet effectiveness37.
Espressivo di questo momento di forte attivismo giurisprudenziale è Emmott38: nei
procedimenti instaurati da un privato per la protezione dei diritti conferitegli dalla Direttiva 97/7 sulla parità tra uomo e donna in materia di sicurezza sociale, il principio della Rewe- effectiveness osta all’applicazione di regole procedurali che precludono la proponibilità
dell’azione dopo un determinato periodo di tempo (e comunque prima della corretta trasposizione della direttiva). Per la CGUE tale lettura è imposta dalla stessa struttura della direttiva: infatti i beneficiari «sono in grado di conoscere per intero i loro diritti ed eventualmente di valersene dinanzi ai giudici nazionali» solo a seguito dell’attuazione corretta da parte degli Stati membri; né il fatto che i singoli, in particolari circostanze, possano giovarsi dell’effetto diretto di tali diritti giustifica la mancata adozione in tempo utile di adeguate misure attuative. Fino al momento della corretta trasposizione, lo Stato membro inadempiente non può dunque eccepire la tardività dell’azione giudiziaria esperita dal singolo, né può iniziare a decorrere il termine decadenziale previsto per tale ricorso39.
33 C-221/89, The Queen contro Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd and others, sentenza del 25.07.1991
[1991] ECR I-3905, ECLI:EU:C:1991:320.
34 Cause riunite C-60/90 e C-9/90, Andrea Francovich e altri contro Repubblica italiana, sentenza del 19.11.1991 [19991]
ECR I-5357, ECLI:EU:C:1991:428.
35 C-453/99, Courage Ltd contro Bernard Crehan e Bernard Crehan contro Courage Ltd and Others, sentenza del 20.09.2001
[2001] ECR I-6297, ECLI:EU:C:2001:465; cause riunite da C-295/04 a C-298/04, Vincenzo Manfredi contro Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA (C-295/04), Antonio Cannito contro Fondiaria Sai SpA (C-296/04) and Nicolò Tricarico (C-
297/04) and Pasqualina Murgolo (C-298/04) contro Assitalia SpA, sentenza del 13.07.2006 (Terza Sezione) [2006] ECR
I-6619, ECLI:EU:C:2006:461.
36 Si veda la «ortodox doctrine», supra.
37 Sono gli «unexpected remedies» individuati da ROTT, The Court of Justice’s Principle of Effectiveness and its Unforeseeable Impact on Private Law Relationships, in The Involvement of EU Law in Private Law Relationships, LECZYKIEWICZ-WEATHERILL (a cura di), Oxford, 2013, 181. L’autore, nell’analizzare l’applicazione del principio di effettività nei rapporti tra privati, individua infatti le seguenti conseguenze: il principio determina la determinazione di «unexpected legal obligations» (Faccini Dori), «unexpected remedies (Courage), oppure induce una «unexpected lack of remedies» (Pia Mesner), mentre,
a livello procedurale, l’effettività può indurre la «ex officio application of consumer law».
38 C-208/90, Emmott, cit. 39 Ibid., parr. 17-23.
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L’attivismo della Corte tra la metà degli anni ‘80 e la metà degli anni ‘90 ha suscitato profonde critiche da parte della dottrina, che ha denunciato l’inopportunità e l’illegittimità dell’operazione, sotto il profilo della lesione della certezza del diritto, e della competence creep,
ben oltre quanto ammesso dai Trattati, a scapito delle altre istituzioni e degli Stati membri. Anche a seguito di tale reazione, e in linea con la generalizzata attenzione al ruolo degli Stati membri nella costruzione del diritto europeo40, dalla metà degli anni ’90 si profila una netta
inversione di tendenza: l’esercizio del sindacato sull’autonomia procedurale è meno invasivo e anzi serve in parte proprio a limitare gli effetti delle decisioni rese sulla scorta della precedente ondata di attivismo.
La casistica sviluppatasi in materia di limiti temporali per i pagamenti retroattivi dei diritti previsti dalla Direttiva 9/77 – generalmente citata come espressione di una diversa sensibilità della Corte di giustizia nel rispetto dell’autonomia procedurale nazionale – si presta a rappresentare questa forma di sabotaggio del precedente attivismo. Con Steenhorst- Neerings41, Texaco42, Johnston II43 e Fantask44, la Corte opera quel che è stato lucidamente
definito una forma di obitering45: sancendo che un limite annuale per la richiesta di
pagamento non rendeva impossibile l’esercizio del diritto, ma lo limitava per esigenze legittime di interesse generale quali la stabilità finanziaria delle autorità coinvolte, la Corte non ha solo valutato diversamente gli interessi coinvolti, ma ha progressivamente ridotto e modificato la ratio di Emmot, relegandone l’operatività ai casi, residuali, in cui gli Stati
membri avevano colpevolmente causato il ritardo nella richiesta del pagamento oppure avevano indotto il ricorrente in errore. Questa ipotesi può essere apprezzata come esempio della volontà della Corte di arginare gli esiti, insostenibili sul piano politico (le critiche subite da Emmot in quanto fortemente lesivo dell’autonomia procedurale) ed economico (l’impatto
del caso sulle finanze degli Stati membri) delle proprie decisioni più innovative46. Al di là
del caso specifico, la struttura del hasty retreat47 è infatti abbastanza comune: si pensi al
40 Si è detto, non a caso, che «subsidiarity was the word that saved Maastricht»: CRAIG, Subsidiarity: a Political and Legal Analysis, in Common Market Law Review, 50, 2012, 72.
41 C-338/91, H. Steenhorst-Neerings co Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen, sentenza
del 27.10.1993 [1993] ECR I-5475, ECLI:EU:C:1993:857.
42 Cause riunite C-114/95 e C-115/95, Texaco AS co Middelfart Havn et Al. e Olieselskabet Danmark a. m. b. a. co Trafikministeriet et Al., sentenza del 17.07.1997 (Sesta Sezione) [1997] ECR I-4263, ECLI:EU:C:1997:371, par. 48.
43 C-410/92, Elsie Rita Johnson contro Chief Adjudication Officer, sentenza del 06.12.1994 [1994] ECR I-4483,
ECLI:EU:C:1994:401.
44 C-188/95, Fantask AS and Others co Industriministeriet (Erhvervsministeriet), sentenza del 02.12.1997 [1997] ECR I-
6783, parr. 51-2, ECLI:EU:C:1997:580ECLI:EU:C:1997:580.
45 JACOB, Precendents and Case-based Reasoning in the European Court of Justice. Unfinished Business, cit., 140.
46 TRIDIMAS, The General Principles of EU Law, cit., 282-7; ARNULL, The principle of effective judicial protection in EU law: an unruly horse?, cit., 53; ARNULL, The principle of effective judicial protection in EU law: an unruly horse?, cit.63.
47 WARD, Effective Sanction in EC Law: A Moving Boundary in the Division of Competence, in European Law Journal, 1995,
205. Sottolinea correttamente DOUGAN, The Vicissitudes of Life at the Coalface, cit., 417-8, che tale rinnovato judicial restraint deve essere letto all’interno di un contesto più ampio, in cui la Corte sembra aver avuto bisogno di mostrare maggiore deferenza rispetto alle politiche legislative degli Stati membri; ne sarebbe espressione il più famoso «overruling» della
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contrasto tra Marshall II, deciso ancora nell’onda dell’attivismo giudiziale di seconda
generazione, e il successivo Sutton, in tema di ammissibilità di un tetto alla compensazione
per la lesione di diritti di origine comunitaria e alla preclusione dei relativi interessi48. Così
come ai casi che, in materia di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, circoscrivono in maniera sostanziale l’operatività del risarcimento del danno, prevedendo condizioni stringenti per l’esercizio dell’azione49. Se tali interventi da un lato
hanno frenato le conseguenze dirompenti degli orientamenti precedenti, dall’altro sono espressione di una diversa modalità di intendere la portata normativa della Rewe-effectiveness.
Il terzo approccio rappresenta infine una sorta di sintesi dialettica tra i due estremi: i giudici nazionali sono chiamati a «strike an appropriate, proportionality based, case by case balance between the requirement of effective judicial protection for EU rights and the application of legitimate national procedural and remedial rules – effectiveness and equivalence»,50 in cui è la stessa Corte di giustizia a fornire delle linee guida circa
l’importanza del diritto in questione, lo scopo della regola e il contesto giuridico. Questo approccio è notoriamente espresso dalle decisioni adottate nei casi Van Schijndel e Peterboroek, per cui:
«[a]lla luce di detti principi ciascun caso in cui si pone la questione se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione
casistica europea, ovvero Keck, in cui si legge espressamente che «si deve ritenere, contrariamente a quanto sino ad ora
statuito, che non può costituire ostacolo diretto o indiretto, in atto o in potenza, agli scambi commerciali tra gli Stati membri ai sensi della giurisprudenza Dassonville […] l’assoggettamento di prodotti provenienti da altri Stati membri a disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita, sempreché tali disposizioni valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgano la propria attività sul territorio nazionale e sempreché incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri», in quanto queste normative non sarebbero (più!) considerate elementi atti ad impedire l’accesso al mercato da parte di prodotti stranieri (cause riunite C-267/91 e C-268/91, Procedimento penale contro Bernard Keck e Daniel Mithouard, sentenza del 24.11.1993 [1993] ECR I-6097, ECLI:EU:C:1993:905, parr. 16-7).
48 C-271/91 Marshall II, cit.; C-66/95, R contro Secretary of State, ex parte Eunice Sutton, sentenza del 22.04.1997 [1997]
ECR I-2163, ECLI:EU:C:1997:207.
49 Il riferimento in particolare e ai casi riuniti C-46/93 e C-48/93 Brasserie du Pêcheur contro Germany e R contro Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd, sentenza del 05.03.1996 [1996] ECR I-1029, ECLI:EU:C:1996:79. Il criterio
della «sufficiently serious breach» non è stato considerato integrato in C-392/93, The Queen contro H.M. Treasury, ex parte British Telecommunications, sentenza del 26.03.1996 [1996] ECR I-1631, ECLI:EU:C:1996:131; C-470/04, N contro Inspecteur van de Belastingdienst Oostkantoor Almelo, sentenza del 07.09.2006 (Seconda Sezione) [2006] ECR I-7409,
ECLI:EU:C:2006:525, mentre la lesione ha superato il test in C-452/06, The Queen, on the application of Synthon BV contro Licensing Authority of the Department of Health, sentenza del 16.10.2008 [2008] ECR I-7681, ECLI:EU:C:2008:565; C-
470/03, A.G.M.-COS.MET Srl contro Suomen valtio and Tarmo Lehtinen, sentenza del 17.04.2007 (Grande Sezione) [2007]
ECR I-2749, ECLI:EU:C:2007:213; C-398/11, Thomas Hogan e altri contro Minister for Social and Family Affairs, Ireland e Attorney General, sentenza del 25.04.2013 (Terza Sezione) [2013] ECLI:EU:C:2013:272. E’ tuttavia importante
evidenziare che, a fronte di un inasprimento dei requisiti per la concessione del risarcimento, lo scopo di applicazione della responsabilità in Francovich è stata notevolmente ampliata: per la violazione del diritto primario nel sopra ricordato Factortame, per l’operato dello Stato amministratore nonché dello Stato-giudice (C-224/01, Gerhard Köbler contro Republik Österreich, sentenza del 30.09.2003 [2003] ECR I-10239, ECLI:EU:C:2003:513; C-173/03 Traghetti del Mediterraneo [2006]
ECR I-5177). Notoriamente critica verso l’attivismo giudiziale è HARLOW, Francovich and the Problem of the Disobedient
State, in European Law Journal, 2, 1996, 199. 50 CRAIG-DE BÚRCA, EU Law, cit., 239.
98 del diritto comunitario dev’essere esaminato tenendo conto del ruolo di detta norma
nell’insieme del procedimento, dello svolgimento e delle peculiarità dello stesso, dinanzi ai vari organi giurisdizionali nazionali. Sotto tale profilo si devono considerare, se
necessario, i principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la tutela dei diritti della difesa, il principio della certezza del diritto e il regolare svolgimento del procedimento.»51
Come conseguenza di questo nuovo orientamento la stessa questione giuridica – se sia compatibile con i principi di equivalenza ed effettività una normativa nazionale che impedisce al giudice di considerare ex officio una questione giuridica attinente al rispetto del
diritto comunitario – decisa nel medesimo giorno, è stata risolta in termini opposti in Van Schijndel52 e Peterbroeck53, rispettivamente pro e contra l’esercizio obbligatorio di tale
rilevazione officiosa. Lo scarto tra le soluzioni adottate rispecchierebbe quindi la diversità delle circostanze concrete a fondamento dei due casi: mentre in Van Schijndel i ricorrenti
avevano avuto la possibilità di contestare la normativa nazionale nei precedenti gradi del giudizio – così che la loro eccezione, sollevata per la prima volta in Cassazione, risultava inammissibile – in Peterbroeck la controversia era stata precedentemente instaurata davanti a
un organismo amministrativo, per cui la questione non poteva essere qualificata come una domanda nuova. La regola processuale che impedisce la rilevazione officiosa non era incompatibile con il diritto comunitario in sé e per sé, quanto piuttosto per le peculiarità della controversia.
Questo tipo di ragionamento è sintomatico di una tendenza della Corte a improntare il giudizio su base casistica e in funzione di considerazioni sempre più connesse alle circostanze fattuali del caso, valutando (o fornendo specifiche linee guida per valutare) sia il concreto impatto della normativa contestata sulla possibilità per il ricorrente di far valere i propri diritti, sia l’importanza dei principi messi a confronto con la Rewe-effectiveness. Non a
caso, illustri voci in dottrina54 hanno sottolineato come questo terzo filone
51 Cause riunite C-430/93 e C-431/93, Jeroen van Schijndel and Johannes Nicolaas Cornelis van Veen contro Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, sentenza del 14.12.1995 [1995] ECR I-4705, ECLI:EU:C:1995:441, par. 19; C-312/93, Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS contro Belgian State, sentenza del 14.12.1995 [1995] ECR I-04599,
ECLI:EU:C:1995:437, par. 14.
52 C-430/93 e C-431/93, Van Schijndel, cit., par. 22: «il diritto comunitario non impone al giudice nazionale di sollevare
d’ufficio un motivo basato sulla violazione di disposizioni comunitarie, qualora […] li obblighi a rinunciare al principio dispositivo, alla cui osservanza sono tenuti, esorbitando dai limiti della lite quale è stata circoscritta dalle parti e basandosi su fatti e circostanze diversi da quelli che la parte processuale che ha interesse all’applicazione di dette disposizioni ha posto a fondamento della propria domanda».
53 C-312/93, Peterbroeck, cit., par. 21: «osta all’applicazione di una norma processuale nazionale che, in condizione
analoghe a quelle del procedimento di cui trattasi nella causa davanti al giudice a quo, vieta al giudice […] di valutare d’ufficio la compatibilità di un provvedimento di diritto nazionale una disposizione comunitaria, quando quest’ultima non sia stata invocata dal singolo entro un determinato termine».
54 TRIDIMAS, The General Principles of EU Law, cit., 299-302; DOUGAN, The Vicissitudes of Life at the Coalface, cit., 419;
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giurisprudenziale sia modellato sulla struttura delle cause oggettive di giustificazione delle libertà fondamentali, nonché del bilanciamento tipico dei diritti fondamentali55.
3. La conformazione del sistema di rimedi e procedure alla luce degli