Pars destruens

Una giustificazione è scorretta quando non è chiaro il significato degli argomenti utilizzati34_{, il loro rapporto con l’inferenza che vogliono giustificare e l’accettabilità delle}

premesse su cui si basa il procedimento di giustificazione interna35. Alla luce dell’analisi

fino a qui svolta, mi sembra che tali indici di correttezza dell’argomentazione siano spesso carenti nella giurisprudenza della Corte. I crampi argomentativi dell’effettività sono infatti dovuti alla sua natura di termine indeterminato, cioè funzionalmente e semanticamente ambiguo, vago e contestabile. Se tali margini di indeterminatezza dell’argomento sono fisiologici, l’analisi fino a qui effettuata induce però il sospetto che, nella casistica della Corte, essi siano da un lato occultati, dall’altro amplificati, e assumano dunque una connotazione patologica.Benché l’effettività si sviluppi all’interno di una serie di contesti discorsivi incentrati su nodi tematici distinti36_{, tali discorsi sono tra loro}

strettamente connessi e, nella realtà delle cose, è difficile separare considerazioni relative all’uno piuttosto che all’altro. Ciò si riflette nella tendenza dell’effettività a incorporare sfumature di significato attinenti a contesti diversi da quelli in cui viene concretamente usata, dando luogo a una serie di prestiti obliqui tra usi teoricamente distinti. Questo fenomeno, comune in una pluralità di prassi comunicative, nel diritto privato europeo è accentuato dal fatto che l’identificazione delle tipologie di effettività – l’«effettività del (le norme di) diritto europeo» e l’«effettività della tutela giurisdizionale» – operano sostanzialmente in simbiosi, così che le dimensioni normativistica e personalistica sono per lo più indistinguibili.

Allo stesso tempo, dalla ricerca emerge come la Corte faccia sempre più spesso riferimento al principio di effettività della tutela giurisdizionale e al diritto a un rimedio effettivo, anche senza un reale assestamento nel peso e nella direzione del giudizio. Almeno per le sue applicazioni nel diritto privato, il fenomeno non assume un significato tale da giustificare una lettura in chiave personalistica del crescente riferimento al principio generale e al diritto fondamentale nel linguaggio della Corte. Anzi, le ragioni alla base del ricorso all’art. 47 CDFUE sembrano dovute proprio alla sua capacità di

34 _{«Un buon argomento è quell’argomento che idealmente sarebbe non solo capito, considerato plausibile ma}

accettato da tutte le parti interessate»: RICOER, Interpretazione e/o argomentazione, cit., 84. Similmente ALEXY, Teoria

dell’argomentazione giuridica, cit..

35 _{WROBLEWSKY, Legal Decision and Its Justification, cit.} 36 _{Cfr. cap. I 4§.}

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rafforzare altri indici normativi e, circostanza assai più problematica, di presentare la CGUE come una Corte dei diritti umani, sebbene la forza retorica veicolata dall’adesione alla individual right discourse non sia connessa al superamento di una prospettiva basata

sull’enforcement privatistico. Come si è osservato, il ruolo del diritto a un rimedio e una

tutela effettiva nella costruzione giurisprudenziale del diritto europeo è critico proprio a causa della sua forza retorica: un parametro che si presta a essere letto in chiave

assiologica è idoneo a fornire una rappresentazione di una Corte sempre più attenta alle istanze solidaristiche anche nelle relazioni tra privati, così da rendere condivisibili operazioni connesse primariamente all’espansione delle competenze dell’Unione (e della CGUE in particolare) a scapito degli Stati membri.

In un senso del tutto assimilabile può essere apprezzata anche la tendenza ad affiancare, se non a sostituire, la qualificazione dell’effettività come diritto fondamentale a quella di principio generale.

In riferimento ai diritti fondamentali previsti nella Carta di Nizza, l’art. 52 CDFUE distingue tra le disposizioni della Carta che devono essere considerate espressive di principi e quelle che invece riconosco veri e propri diritti soggettivi37. I primi devono

essere osservati e promossi (art. 51), «possono essere attuati da atti legislativi e esecutivi adottati da istituzioni, organi e organismi dell’Unione e da atti di Stati membri allorché essi danno attuazione al diritto dell’Unione, nell’esercizio delle loro rispettive competenze», e possono essere invocati dinanzi a un giudice solo ai fini dell’interpretazione e del controllo di legalità di detti atti. I secondi, al contrario, devono essere rispettati (art. 51), e il loro esercizio può essere limitato solo in via legale, senza comprometterne il contenuto essenziale e in linea con il principio di proporzionalità (art. 52).

Nel corso della ricerca si è segnalato come il margine di sovrapposizione tra i due statuti giuridici sia tale da rendere problematica l’enucleazione di una vera e propria categoria operativa. La stessa relazione esplicativa all’art. 52 CDFUE specifica che «in some cases an Article of the Charter may contain both elements of a right and a principles»38: disposizioni come quelle relative all’uguaglianza di genere (art. 23), alla vita

familiare e personale (art. 33), nonché alla sicurezza e assistenza sociale (art. 34) possono

37 _{Articolo 52 CDFUE «Portata dei diritti garantiti»: «1. Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà}

riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui. 2. I diritti riconosciuti dalla presente Carta che trovano fondamento nei trattati comunitari o nel trattato sull’Unione europea si esercitano alle condizioni e nei limiti definiti dai trattati stessi. 3. Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa.». Per una approfondita analisi dell’articolo, si rimanda a PEERS-PRECHAL, Article 52, cit.

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così atteggiarsi come diritti o principi a seconda delle circostanze concrete in cui vengono in gioco39_{. Come correttamente espresso dall’A.G. Villalón nel caso AMS, la distinzione}

tra principi e diritti non è dunque da intendere come una classificazione pre-determinata in base alla nomenclatura adottata nella Carta, ma deve piuttosto desumersi in via di interpretazione sistematica e in funzione della determinabilità e concretezza del contenuto normativo40_.

La distinzione tra principi e diritti, originariamente introdotta – è bene sottolineare – per arginare l’opposizione di UK e Danimarca a includere nella Carta diritti di natura sociale, economica e culturale, va apprezzata in riferimento alle disposizioni contenute nella Carta. Pertanto, essa non è immediatamente applicabile ai principi generali dell’Unione elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Il principio di effettività della tutela giurisdizionale è espressamente definito come appartenente ai principi generali derivanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, e il cui nucleo fondamentale è dato proprio dalla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo41_.

Poiché tra questi ultimi spicca appunto il diritto a un ricorso effettivo, i due standard si richiamano l’un con l’altro.

L’effettività della tutela e del rimedio vanta una duplice portata normativa: essa ha un valore intrinseco, in quanto può essere intesa come il contenuto di una posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela, e un valore estrinseco, perché può amplificare la rilevanza giuridica del diritto o dell’interesse di cui si chiede appunto una tutela effettiva. In questo senso, il diritto all’effettività della tutela e dei rimedi è un diritto che ha come contenuto la protezione della situazione giuridica soggettiva sottostante, di cui si lamenta la lesione. Diritto e meta-diritto sono dunque due situazioni necessariamente correlate, ma che riguardano due beni della vita chiaramente distinti42_{. L’idea secondo}

cui le situazioni giuridiche soggettive non sono realmente garantite in assenza di adeguati mezzi di tutela – per cui un’istituzione che attribuisce posizioni giuridiche soggettive è tenuta a garantirne la piena realizzazione – può tradursi nella formulazione di un autonomo diritto fondamentale, che, in un ordinamento improntato al rispetto della rule of law, vanta una posizione gerarchicamente sovraordinata. Tuttavia, autonomizzare la

dimensione assiologica dell’effettività può determinare un corto circuito argomentativo, inducendo a credere che tale costituzionalizzazione dell’effettività abbia, come corollario, la corrispondente elevazione della situazione giuridica soggettiva cui la tutela è riferita.

Ciò accade, in particolare, quando l’effettività della tutela è usata per veicolare una

39 _{WARD, The EU Charter of Fundamental Rights, cit.}

40 _{Conclusioni dell’A.G. P.C. Villalón per il caso C‑17612, Association de Médiation Sociale, ECLI:EU:C:2013:491,}

parr. 47-66.

41 _{Cap. III, §4.1.}

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gestione asimmetrica del bilanciamento tra libertà fondamentali e diritti sociali43_.

Principio e diritto rischiano infatti di essere declinati solo a favore dell’interesse considerato da preferire (la libertà fondamentale, secondo il modello adottato in Viking, Laval e Rüffert44_{), dimenticando che – almeno in controversie orizzontali – essi sono}

espressivi di una situazione giuridica accessoria a entrambi gli entitlements in gioco. Né tale

questione si pone solo di fronte a simili hard cases. Al contrario, può interessare questioni

– come i limiti alla dottrina dell’effetto diretto – che coinvolgono profili strutturali del diritto privato europeo.

A questo proposito può essere utile considerare il caso Dansk Industri contro Successione Rassmussen45_{, nel quale giudice nazionale aveva chiesto alla Corte se la direttiva}

1000/78/CE potesse essere interpretata nel senso di autorizzare le corti nazionali a bilanciare il principio di non discriminazione in base all’età (oggetto della direttiva) con quelli di certezza del diritto e del legittimo affidamento.

La Corte risolve la questione nel senso che, «quando sono chiamati a dirimere una controversia tra privati nella quale la normativa nazionale di cui trattasi risulti contraria al diritto dell’Unione, i giudici nazionali devono assicurare ai singoli la tutela giurisdizionale

derivante dalle disposizioni del diritto dell’Unione e garantirne la piena efficacia […]46_;

così che, qualora il giudice non possa interpretare la normativa nazionale in modo conforme al diritto dell’Unione, egli ha comunque l’obbligo di assicurare la tutela giuridica che spetta ai singoli in virtù del diritto comunitario «disapplicando, ove necessario, ogni disposizione della normativa nazionale contraria a tale principio». In questo senso, «la tutela del legittimo affidamento non può, comunque sia, essere evocata per negare al privato che ha intrapreso l’azione che ha portato la Corte ad interpretare il diritto dell’Unione in senso ostativo alla norma del diritto nazionale di cui trattasi il beneficio di tale interpretazione»47_{, neppure al fine di risolvere la questione ricorrendo}

al risarcimento del danno secondo la Francovich doctrine.

Ora, se si vuole intendere l’effettività della tutela come autonoma e non meramente

complementare rispetto all’effettività quale strumento di private enforcement – non si

43 _{NAVARRETTA, Libertà fondamentali dell'U.E. e rapporti fra privati, cit.}

44 _{C-346/06, Dirk Rüffert contro Land Niedersachsen, sentenza del 03.04.2008 (Seconda sezione) [2008] ECR I-01989,}

ECLI:EU:C:2008:189.

45 _{C-441/14, Dansk Industri co Successione Karsten Eiil Rasmussen, sentenza 19.04.2016 (Grande Sezione)}

[2016] ECLI:EU:C:2016:278. Nella controversia de quo il ricorrente rivendicava il proprio diritto alla

corresponsione di un’indennità di licenziamento da parte dell’ex datore di lavoro, il quale eccepiva che secondo la legge nazionale, come interpretata da una giurisprudenza costante, egli non aveva diritto all’indennità perché aveva aderito al regime previdenziale generale prima del compimento del cinquantesimo anno d’età, essendo a tal fine irrilevante il fatto che avesse trovato un altro impiego subito dopo il licenziamento.

46 _{Ibid., par. 29 (corsivo aggiunto).} 47_{Ibid., parr. 35, 41 (corsivo aggiunto).}

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capisce perché essa dovrebbe essere affermata solo in riferimento al diritto che la CGUE, in base alla propria decisione in Association de médiation sociale48_{, ha considerato}

potenzialmente invocabile in una controversia tra privati, e non anche alla posizione giuridica della controparte, la quale vanta appunto un interesse a non vedersi imporre nuovi obblighi per una violazione del diritto comunitario imputabile allo Stato49_.

Tanto più che, secondo il dettato dell’art. 47 CDFUE, «ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo»: garantite

dall’Unione, è diverso da attribuite dall’Unione50_{, e potrebbe ben comprendere interessi}

come quello a non essere pregiudicati dall’imposizione di un nuovo obbligo a seguito dell’interpretazione della Corte, soprattutto quando la tutela della situazione giuridica avente causa nel diritto europeo potrebbe trovare un’adeguata soddisfazione attraverso lo strumento della responsabilità dello Stato51_{. Il piano sostanziale e procedurale della}

questione sono interrelati così che, ove il giudizio prenda in considerazione entrambi, considerazioni attinenti alla dimensione della tutela non possono essere unilaterali, ma devono costituire la proiezione di entrambe le situazioni sostanziali in questione. L’uso selettivo dell’effettività della tutela, come principio o come diritto, rischia invece di far traslare la questione equiparando profili tecnicamente incommensurabili. Così facendo, si offre una rappresentazione distorta del giudizio, in cui la decisione sarebbe giustificata in virtù sia dell’effettività del diritto – già espressa attraverso il meccanismo dell’efficacia diretta orizzontale del principio di non discriminazione – sia dell’effettività della tutela, che dovrebbe applicarsi a entrambi gli interessi in conflitto52_{. Un’attenta considerazione}

della posizione sostanziale della controparte, benché non direttamente inquadrabile nello scopo del diritto fondamentale a una tutela giudiziale effettiva, dovrebbe piuttosto servire a porre un limite all’espansione illimitata della tutela dell’interesse sostanziale di cui si lamenta la violazione53_.

Casi come Banif e Partner dimostrano invece che se usato in maniera simmetrica, cioè

declinandolo per gli interessi di tutte le parti in gioco, l’art. 47 CDFUE – sub specie di

diritto al contraddittorio, alla parità delle armi e alla difesa in giudizio – può addirittura limitare l’espansione in via interpretativa della tutela da garantire ai diritti attribuiti al

48 _{C‑17612, Association de médiation sociale contro Union locale des syndicats CGT e altri, sentenza del 15.01.2014}

(Grande Sezione) [2014] ECLI:EU:C:2014:2.

49 _{C-168/95, Procedimento penale contro Luciano Arcaro, sentenza 28.09.1996 (Quarta Sezione) [1996] ECR I-}

4705, ECLI:EU:C:1996:363.

50 _{In questi termini: C-441/14, Dansk Industri, cit., 35, C-555/07, Kücükdeveci, cit., 51.} 51 _{NAVARRETTA, Libertà fondamentali dell'U.E. e rapporti fra privati, cit., 909.}

52 _{Cap. III, §3.2.1.}

53 _{Considerazioni non dissimili, rispetto all’idea della «massima tutela del consumatore» e divieto di integrazione}

del contratto viziato da una clausola nulla, mi sembrano sviluppate da D'ADDA, Giurisprudenza comunitaria e “massimo

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consumatore dalla direttiva 93/13, proprio perché fissa dei limiti oltre i quali non si può incidere negativamente sulla posizione processuale del professionista54_{. Similmente, tale}

forma di giudizio – un bilanciamento che internalizzi il conflitto tra posizioni giuridiche contrapposte – potrebbe ben estendersi oltre la mera predisposizione di meccanismi processuali a garanzia del giusto processo, per arginare operazioni interpretative volte a imporre ex novo in capo ai privati obblighi a contenuto positivo come conseguenza della

invalidazione della normativa nazionale giudicata incompatibile con la direttiva. Quanto detto ci porta a evidenziare due problemi ulteriori.

In Dansk, la natura privatistica della controversia potrebbe escludere l’efficacia del

diritto europeo, ma il richiamo al principio di effettività della tutela permette di superare i limiti della Marshall rule, estendendo in via indiretta la dottrina del direct effect. Una

caratteristica dell’uso argomentativo dell’effettività è infatti quella di avere un andamento, per così dire, incrementale. Si pensi alla seguente progressione: (i) l’effetto diretto è necessario per garantire l’effettività del diritto europeo e della tutela giurisdizionale (Van Gend); (ii) l’effetto utile dell’effetto diretto giustifica interpretazioni

volte a estenderne o garantirne l’efficacia, ad esempio ricomprendendo i soggetti privati tra i destinatari degli obblighi imposti dalla normativa europea (Bosman), oppure a creare

nuove tipologie di rimedi, quali il risarcimento del danno ove il privato violi disposizioni essenziali come quelle sulla concorrenza (Courage); (iii) ancora, la tutela dei diritti

comunitari sia lasciata agli Stati membri, il cd. principio di effettività che tali regole di diritto sostanziale e procedurale non rendano impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto (Kone); (iv) infine – secondo una tesi già ampliamente discussa – il

principio di effettività della tutela e l’art. 47 CDFUE potrebbero esigere un ulteriore «upgrading» del diritto nazionale, sottoponendolo a un giudizio non più – o non solo –

negativo (come sarebbe quello della Rewe effectiveness), ma positivo, cioè modulando i

rimedi predisposti dagli Stati membri in modo da garantire una tutela adeguata ai diritti di fonte comunitaria.

Se si considera l’effettività come la ratio alla base di una tipologia di dottrine o

strumenti interpretativi progressivamente elaborati dalla Corte, allora il loro uso combinato rischia di cumulare l’operatività di strumenti normativi sì diversi, ma comunque ascrivibili allo stesso significato dell’effettività. La fisiologica indeterminatezza del concetto, nonché la tendenza a modularne la dimensione oggettiva

54 _{In questo senso VAN DUIN, Metamorphosis? The Role of Article 47 of the EU Charter of Fundamental Rights in Cases}

Concerning National Remedies and Procedures Under Directive 93/13/EEC, cit., che, da un lato, plaude il fenomeno come

espressione di una incipiente autonomizzazione «seria» dell’art. 47 (che, diversamente da PRECHAL- WIDDERSHOVEN, Redefining the Relationship, cit. e KROMMENDIJK, Is There Light on the Horizon? The Distinction between

"Rewe Effectivenesss" and the Principle of Effective Judicial Protection in Article 47 of the Charter after Orizzonte, cit., è

espressamente ricondotto ad una ratio anche di enforcement) dalla Rewe-effectiveness. Autonomizzazione che non sarebbe

volta a superare il carattere necessariamente accessorio della disposizione, quanto a spostare il «focus from the (full) effectiveness of EU law on a systemic level to the protection of (procedural) rights on the level of the parties to the dispute».

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e soggettiva a seconda della necessità, ricorda la situazione in cui un individuo si rivolge al proprio interlocutore chiamando con nomi diversi una medesima cosa, inducendolo così a credere che vi siano non uno, bensì due oggetti distinti. L’effetto finale è quello di forzare la portata normativa del giudizio, alterando, di volta in volta, il punto di equilibrio tra interessi dell’Unione e interessi degli Stati membri e ottenere così una integrazione incrementale del diritto europeo.

In particolare, l’effettività della tutela permette di spostare su un livello orizzontale il problema – verticale – relativo ai meccanismi di tutela che l’ordinamento deve riconoscere a favore dei titolari di situazioni giuridiche soggettive, attraverso l’adempimento di un obbligo di protezione che il giudice, in quanto organo dello Stato, deve al cittadino.

La questione è problematica, perché attribuire direttamente a un privato un rimedio

vis à vis un altro privato significa far ricadere su quest’ultimo le conseguenze di un’attività

lesiva che, in alcuni casi, era giuridicamente lecita perché basata su una normativa nazionale successivamente giudicata contraria al diritto europeo55_{. Inoltre il principio-}

diritto a una tutela effettiva non presenta dei netti confini operativi, così che il problema della sua applicazione si interseca necessariamente con quello inerente all’efficacia, a seconda dei casi, dei principi generali e della Carta di Nizza che – pacificamente i primi, potenzialmente i secondi – conferiscono effetti orizzontali alla disposizione di diritto primario o secondario che ne faccia scattare l’applicazione, concretizzandone il contenuto normativo. Poiché però, nel caso del principio-diritto a una tutela effettiva tale concretizzazione è offerta, da un lato, proprio dalla fattispecie alla base della controversia (l’immagine, tipica della dottrina nazionale, è infatti quella di un rimedio che si determina a stretto contatto con l’interesse del quale si chiede la protezione56_{), il}

riferimento all’effettività della tutela e all’art. 47 CDFUE potrebbe amplificare l’efficacia orizzontale della situazione giuridica sottostante, trasformando tutti i casi orizzontali in

55 _{Particolarmente significativa al riguardo sembra essere la questione delle} clausole floor_{. Come è noto, la Corte}

di giustizia ha giudicato contrario alla direttiva 93/13/CEE l’orientamento con cui Tribunal Supremo spagnolo aveva

sancito che tali clausole( inserite nei mutui contratti di muto bancario) dovevano essere dichiarate nulle, ma che gli effetti di restitutori dell’accertamento dovevano essere circoscritti, in forza del principio della certezza del diritto, agli eventuali versamenti indebiti effettuati dal mutuatario successivamente alla data di pubblicazione della sentenza (cause riunite C-154/15, C-307/15 e C-308/15, Francisco Gutiérrez Naranjo contro Cajasur Banco SAU, Ana María Palacios Martínez contro Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco Popular Español SA contro Emilio Irles López and Teresa Torres Andreu, sentenza de 21.12.2016 (Grande Sezione) [2016] ECLI:EU:C:2016:980) Con le parole della Corte, «le condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali, alle quali si riferisce l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13, non possono pregiudicare la sostanza del diritto, spettante ai consumatori in forza di tale

Nel documento L'effettività del diritto (privato) europeo nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo. Analisi di un concetto indeterminato. (pagine 169-181)