Parlando di recesso abbiamo individuato due ipotesi per le quali è possibile esercitare tale facoltà per sopravvenuti motivi non dipendenti dalle parti. Nell’ambito della tutela del turista deve trattarsi di “circostanze inevitabili e straordinarie che abbiano un'incidenza sostanziale sull'esecuzione del pacchetto. Ciò può riguardare ad esempio conflitti armati, altri gravi problemi di sicurezza quali terrorismo, rischi significativi per la salute umana quali il focolaio di una grave malattia nel luogo di destinazione del viaggio o calamità naturali come inondazioni, terremoti o condizioni meteorologiche che impediscono di viaggiare in modo sicuro verso la destinazione come stabilito nel contratto di pacchetto turistico.”457
In tema di impossibilità vengono in gioco l’art. 1218 e l’art. 1256 del Codice Civile, il primo prevede l’esclusione della responsabilità del debitore qualora la prestazione non sia stata adempiuta per causa a lui non imputabile; il secondo, invece, prevede l’estinzione dell’obbligazione qualora la prestazione sia divenuta impossibile458.
Inoltre, è stato osservato da autorevole dottrina e giurisprudenza che l’impossibilità di adempiere ricorre ogni qualvolta gli sforzi del debitore possano mettere in pericolo la propria persona o interesse ritenuti primari come la vita, la salute, etc.459.
Nell’emergenza Covid-19, rileva il cosiddetto factum principis o causa di forza maggiore, la quale per definizione rappresenta una causa di non imputabilità dell’inadempimento, nel caso in esame si identifica con l’ordine o il provvedimento dell’autorità intervenuto successivamente che renda impossibile la prestazione460.
Intervenuto il provvedimento governativo che ha reso radicalmente impossibili diverse prestazioni, l’obbligazione si estingue, e ciò comporta che la parte liberata non potrà pretendere la controprestazione dall’altra parte e dovrà provvedere alla restituzione di quanto già versato. Si pensi alla cancellazione del volo aereo, ove la compagnia sarà tenuta a rimborsare il biglietto461. L’impossibilità di utilizzazione della prestazione però può venir
meno anche qualora l’esecuzione della prestazione non realizzi lo scopo perseguito dalle parti, si pensi alla coppia di anziani che, seppur non vi siano provvedimenti dell’autorità, decida di annullare il viaggio per il timore di esporsi ad infezione. In questo caso la finalità che aveva spinto le parti a stipulare il contratto sarebbe del tutto frustrata, si darebbe luogo ad un’irrealizzabilità della concreta causa turismi del contratto con conseguente estinzione dell’obbligazione.
A fugare ogni dubbio in merito all’operatività dei principi in tema di responsabilità del debitore, è intervenuto l’art. 91 del d.l. Cura Italia, il quale ha modificato l’art.3 del D.l. n.6 del 23 febbraio 2020, prevedendo che “il rispetto delle misure di contenimento di cui
457 Considerando 31 direttiva UE n. 2015/2303 del 25 novembre 2015.
458 La giurisprudenza ha stabilito che i requisiti dei provvedimenti o delle sopravvenienze affinché si possa
ricorrere all’impossibilità sopravvenuta siano: 1. Estranei alla volontà dell’obbligato; 2. Non ragionevolmente prevedibili all’atto dell’assunzione dell’obbligazione secondo un’ordinaria diligenza; 3. Che il debitore abbia provato tutte le ragionevoli possibilità per tentare di adempiere. In tal senso si veda, Cass. 23 febbraio 2000, n. 2059; Cass. 19 ottobre 2007, n. 21973; Cass. 10 giugno 2016, n. 11914; Cass. 8 giugno 2018, n.14915.
459 Si veda in questi termini e per maggiori dettagli C. MARCHESIN, L’impossibilità sopravvenuta, Milano,
2008.
460 Dipartimenti di Societario e Contenzioso, Incidenza del Covid-19 sui contratti, Chiomenti, 2020.
461 In realtà in merito ai rimborsi, come già detto in precedenza, è intervenuto l’art. 28 d.l. n.9/20 prevedendo
anche la possibilità dei voucher; estesa poi anche ai contratti di soggiorno con l’art. 88 d.l. Cura Italia. In questa ipotesi si configura un’impossibilità sopravvenuta totale per espressa previsione di legge, poiché viene richiamato l’art. 1463 c.c. e perciò il contratto va inteso come risolto.
presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”462.
Tuttavia, è possibile che l’impossibilità sia soltanto temporanea, tale ipotesi è disciplinata dall’art.1256 c.c., e prevede che l’obbligazione rimanga sospesa senza che si possano imputare responsabilità di alcun tipo al debitore. Il contratto si intenderà sospeso, e rimossa la causa di impossibilità il debitore sarà tenuto ad adempire alla prestazione, a meno che una diversa previsione di legge non stabilisca altrimenti, ovvero l’impossibilità diventi definitiva, o il debitore non sia più ritenuto obbligato o ancora il creditore non abbia più interesse alla prestazione, ipotesi nelle quali l’obbligazione si estinguerà463. E sembra che
nell’ambito qui in esame questa impossibilità si stia determinando in tutti i contratti stipulati precedentemente all’arrivo dell’emergenza sanitaria.
Inoltre, in tema di impossibilità sopravvenuta parziale è possibile effettuare una riduzione delle controprestazioni, secondo quanto previsto dall’art. 1464 c.c. In questo caso – si pensi ai contratti di locazione ad uso commerciale – ove i conduttori non possano godere dell’immobile locato per usufruirne durante la vigenza del divieto relativo allo svolgimento dell’attività per cui l’immobile era stato concesso in locazione, il conduttore è legittimato a chiedere una riduzione del canone. In soccorso della tutela attribuita al debitore sovvengono i principi generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., che secondo la giurisprudenza arricchiscono il contenuto dei rapporti obbligatori464,
inserendo obblighi accessori (ed eventuali) sulla scorta del concreto evolversi della vicenda negoziale465.
Come accennato in precedenza nel nostro ordinamento la rinegoziazione non è un istituto giuridico esplicitamente definito. Essa è prevista limitatamente alle ipotesi in cui una delle prestazioni sia diventata eccessivamente onerosa, la quale si distingue dall’impossibilità sopravvenuta in quanto la prima si riferisce ad un concetto quantitativo, la seconda invece qualitativo466.
Per concludere, in merito ad eventuali patti precedentemente stipulati che escludano l’applicazione della disciplina dell’impossibilità sopravvenuta o dell’eccesiva onerosità, gli stessi devono considerarsi, alla luce dell’emergenza sanitaria, invalidi, in primo luogo perché la legislazione di emergenza tutela interessi di ordine pubblico e come tale non può essere derogata.
In secondo luogo, l’art.28 d.l. n.9/20 espressamente riconosce l’applicazione necessaria della norma di cui all’art.1463 in materia di titoli di viaggio e pacchetti turistici467, estesa con
l’art.88 anche ai contratti di viaggio.
462 Seppur quando appena detto sia stato previsto in materia di appalti pubblici, l’emergenza e la ratio della
norma inducono a ritenere estendibile la previsione a qualsiasi tipo di contratto.
463 Per osservazioni più puntuali in merito al momento e le cause per cui l’obbligazione si potrà considerare
estinta si rimanda a S. VERZANI, Effetti sui contratti in corso, dell’emergenza legala al Covid-19, in Giustiziacivile.com, SpecialeCOVID-19, n.1, pag. 216 e ss.
464 Fra le più recenti sul tema Cass. sez. III, 26 giugno 2018, n. 16823. 465 Obblighi di collaborazione, protezione, cooperazione, informazione etc.
466 Sul tema O.CAGNASSO, voce Impossibilità sopravvenuta della prestazione: I) Diritto civile, in Enc. giur.,
XVI, Roma, 1991, 4 A. DE MAURO, in Commentario Schlesinger, Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea, sub art. 1256, Milano, 2011, p. 85 e s.
Il momento storico che stiamo vivendo richiede uno sforzo da parte di tutti, tanto dei consumatori quando degli operatori. Nel paragrafo successivo si metteranno in luce le criticità che la normativa emergenziale ha sollevato prevedendo la possibilità di emissione di voucher, ma alla luce di un ordinamento provvisto di strumenti non sufficientemente adatti a risanare gli squilibri economici, bisognerà bilanciare l’interesse alla solidarietà economica nazionale con l’interesse del singolo privato.