Il recesso unilaterale è definibile come il diritto (ius poenitendi) di liberarsi unilateralmente dagli obblighi assunti con un contratto. Ciò può avvenire:
- quanto è espressamente previsto da un apposito patto fra i contraenti, chiamato anche recesso convenzionale;
- quando è espressamente previsto dalla legge (art. 1372 c.1 c.c.419).
La facoltà di recedere prevista negozialmente deve essere esercitata prima che abbia inizio l’esecuzione del contratto420. È consuetudine che il diritto di recesso venga pattuito a favore
di una delle parti a fronte di un corrispettivo, di solito una somma di denaro421, che può
essere consegnata fin dal momento di conclusione del contratto, si pensi nel contratto di pacchetto di viaggio alla caparra che viene versata e che in caso di recesso potrebbe non essere restituita; ma potrebbe anche essere richiesta successivamente alla conclusione del contratto, e solo con il pagamento di questa si configurerà lo scioglimento dello stesso422.
La disciplina a tutela del consumatore ha previsto ulteriori deroghe al carattere vincolante dei contratti423.
Riagganciandoci alla materia oggetto di trattazione, il diritto di recesso per i contratti di pacchetto turistico è tendenzialmente esercitabile da entrambe le parti contraenti. È stato previsto sin dalla Convenzione di Bruxelles424, ove si prevedeva che, qualora fosse stato il
turista ad esercitarlo prima dell’inizio del viaggio, quest’ultimo avrebbe dovuto indennizzare l’organizzatore425. Nell’ipotesi in cui, invece fosse stato quest’ultimo ad esercitare la facoltà
di recesso, nulla avrebbe dovuto nei confronti del turista, se non il rimborso del prezzo pagato. La direttiva 90/314/CEE e le normative successive hanno poi cercato di superare questa disparità di trattamento. Oggi la facoltà di recedere, in particolar modo per i contratti di viaggio di pacchetti turistici, è disciplinata nel Codice del Turismo, in particolar modo all’art.41, ma sono diversi gli articoli che richiamano l’istituto426.
In merito alla facoltà di recedere da parte del turista possono essere distinte le seguenti fattispecie:
419 Alcuni esempi di cause ammesse dalla legge sono rinvenibili agli artt. 1453 (Risolubilità del contratto per
inadempimento), 1896 (Cessazione del rischio durante l’assicurazione) c.c., 1537 (Vendita a misura). Ciò avviene spesso nei contratti di durata, salvo l’onere di dare congruo preavviso. In altri casi la legge subordina il diritto di recedere al ricorrere di una giusta causa, si pensi al recesso del professionista dal contratto d’opera
ex art. 2237 c.2 c.c.
420 Art. 1373 c.1 c.c.: “Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può
essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione”.
421 Nella pronuncia del 18 settembre 2009 n.20106 la Corte di Cassazione ha stabilito che il giudice può
sindacare le concrete modalità di esercizio del recesso e negarne l’efficacia o ritenere esistente un diritto al risarcimento del danno qualora l’esercizio di tale facoltà rechi un pregiudizio sproporzionato nei confronti dell’altro contraente.
422 P.SCHLESINGER,A.TORRENTE,F.ANELLI,C.GRANELLI, Manuale di diritto privato, Milano, 2019 p. 606-
607.
423 Ad esempio, quello che è definito il recesso “di pentimento”, con il fine di tutelare il consumatore e
permettergli di sciogliere il contratto unilateralmente se le modalità di conclusione dello stesso non gli abbiano permesso un’adeguata e ponderata valutazione, si pensi alle vendite porta a porta ed ai contratti a distanza.
424 Art. 9 e 10, CCV, firmata a Bruxelles il 23 aprile 1970. La Convenzione fu predisposta dall’UNIDROIT
(Istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato).
425 L’ammontare dell’indennizzo era definito dal contratto o in alternativa dalla legislazione nazionale. 426 Artt. 34, 40, 51-septies, CT.
• recesso frutto di eventi sopravvenuti non imputabili al turista; • recesso non giustificato;
• recesso dovuto a modifiche significative del contratto427.
Infine, ma è cosa diversa, vi è il recesso per cancellazione del viaggio da parte dell’operatore turistico per cause a lui non imputabili428.
Nel primo caso, ovvero qualora si siano verificati eventi indipendenti dalla volontà del turista, quali un inadempimento da parte dell’operatore o un fatto che impedisca al turista di intraprendere il viaggio, allora gli effetti di cui all’art. 1385 del c.c. non si verificheranno; ossia l’eventuale acconto versato non potrà essere trattenuto, non potrà esser richiesto il versamento dell’intero, né la risoluzione del contratto né tantomeno potrà essere richiesto un risarcimento del danno. Qualora il saldo del prezzo sia stato interamente versato, il turista ha facoltà di godere di un altro pacchetto turistico a sua scelta o di richiedere la restituzione della somma già corrisposta.
Nel secondo caso, cioè in assenza degli eventi di cui al primo caso, il turista non avrà diritto alla restituzione della caparra, ed eventualmente sarà tenuto a pagare le spese standard così come definite nel contratto.
Infine, il terzo caso riguarda l’ipotesi in cui vengano apportate dall’operatore turistico significative modifiche al contratto precedentemente pattuito, fra cui un significativo aumento, pari o superioreall’8%, del prezzo originariamente pattuito429. Anche in questa
ipotesi il turista avrà diritto al rimborso della caparra già versata.
Questa rapida disamina del recesso in tema di pacchetti turistici si rende necessaria alla luce dell’emergenza sanitaria che ha colpito il nostro Paese e non solo. Le ipotesi di recesso che rilevano sono quelle inerenti ad eventi imprevedibili non imputabili alle parti.
La disciplina appena descritta è stata derogata in modo sostanziale, spostando l’ago della bilancia della tutela verso l’operatore.
Nello specifico l’art. 28 del d.l. 2 marzo 2020 n.9 (c.d. Salva Italia), ha previsto che:
• tutti coloro i quali abbiano programmato soggiorni o viaggi con partenza o arrivo nelle aree interessate dal contagio;
• tutti gli intestatari di titoli di viaggio, acquistati in Italia, e con destinazione estera in cui è impedito lo sbarco per ragioni legate all’emergenza epidemiologica; possono esercitare diritto di recesso ai sensi dell’art. 41 CT.
In primo luogo, quindi, la disciplina prevista dall’art. 41 CT viene estesa a qualsiasi tipo di contratto inerente a un viaggio e non soltanto ai cosiddetti “viaggi tutto compreso”.
Invero, la maggiore deroga che l’art. 28 introduce è che, qualora sia esercitato diritto di recesso, è l’operatore turistico a poter decidere se rimborsare il consumatore o se emettere un voucher. Ciò costituisce una deroga430 (chiaramente temporanea) a quando previsto dal
Codice del Turismo, il quale prevede la sola possibilità di rimborso senza aver diritto ad un
427 Art.40 CT.
428 Si è molto ridotta la casistica per cui l’operatore non è tenuto ad indennizzi, relativa all’applicazione
dell’art. 41 c.5 CT.
429 Nelle modifiche non è contemplata l’ipotesi dell’eventuale diminuzione del prezzo, poiché la stessa va
vantaggio del turista, a meno che non dipenda da modifiche della prestazione.
430 Tale deroga perdurerà fintantoché siano prorogate le misure restrittive a tutela della salute pubblica; ciò
significa che qualora il viaggiatore intenda recedere da contratti relativi a periodi in cui l’emergenza sarà cessata l’organizzatore sarà legittimato ad applicare le spese di recesso. Permane la possibilità di un sindacato giudiziale sulla congruità di tali spese ex art. 1384 c.c., soprattutto alla luce dell’emergenza.
indennizzo supplementare, e rimette la scelta relativa alla possibile emissione di un voucher alla espressa volontà del consumatore431.
In realtà, ciò che ha destato maggiore scalpore è il restringimento della tutela nei confronti dei consumatori sui quali lo Stato ha deciso di far gravare l’alea dell’imprevedibile legato al manifestarsi del COVID-19, sacrificandone l’interesse economico e comprimendone la libertà contrattuale432. La previsione per cui spetta all’organizzatore decidere se procedere al
rimborso di quanto versato dai turisti o emettere un voucher433, appare in prima battuta
profondamente incompatibile con la disciplina e la ratio del Codice del Turismo e delle direttive da cui deriva434.
Infine, l’art. 88 c.1 d.l. 17 marzo 2020 n.18 ha esteso quanto previsto dall’art.28 anche ai contratti di soggiorno435. In questo caso, però, l’incompatibilità di cui si parla poco sopra
non sembra configurarsi, poiché non è prevista una disciplina speciale in materia di impossibilità sopravvenuta e quindi ci si rimette a quanto previsto dall’art.1463 c.c. Ne deriva che la disciplina speciale introdotta con i decreti di emergenza non va ad aggiungersi a quella generale436, ma la sostituisce completamente437.
431 Volontà che esprime l’implicita rinuncia al diritto ad ottenere il rimborso dei pagamenti effettuati.
432 In questi termini C. CRESCIONE, Natura giuridica e vicende del voucher introdotto dalla decretazione
d’urgenza, in Diritto.it.
433 R.SANTAGATA,Gli effetti del Coronavirus sui contratti turistici. Primi appunti, in Giustiziacivile.com, 17
aprile 2020.
434 Maggiori dettagli saranno forniti nel paragrafo 6 della presente trattazione.
435 Il riferimento generico spinge a ricomprendere tutti i cosiddetti contratti di ospitalità: contratto di albergo,
residence, campeggio; comprendendo qualsiasi struttura ricettiva e qualsiasi modalità di prenotazione.
436 In tema F. GIGLIOTTI, Considerazioni in tema di impossibilità sopravvenuta per emergenza
epidemiologica, di prestazioni dello spettacolo e assimilate, in Gustiziacivile.com, Speciale COVID19, n.1, p. 249 ss.