Brevi cenni al quadro normativo in materia di bioetica in Spagna

La regolazione giuridica delle questioni bioetiche in Spagna ha conosciuto una rapida e costante evoluzione che ha permesso di realizzare un contesto normativo moderno ed aggiornato, favorito dalla posizione tendenzialmente convergente tanto della dottrina136 che delle forze politiche137 a loro volta legittimate dall‟opinione pubblica138.

I precetti costituzionali generalmente considerati alla base della legislazione spagnola in materia bioetica sono l‟art. 10 che sancisce il diritto alla dignità ad al libero sviluppo della personalità individuale139, l‟art. 15 sul diritto alla vita e all‟integrità fisica e morale140

e l‟art. 43 che, al primo comma, riconosce “il diritto alla protezione della salute”141

.

136 _{Cfr. in questi termini R. CHUECA RODRIGEZ, Nuovi strumenti normativi nell‟ambito}

della biomedicina e della genetica in Spagna, in Dir. pubbl. comp. eu., 2007, p. 1702 ss.

137 _{Si consideri al riguardo che la legge n. 41 del 14 novembre 2002, in materia di} autonomia del paziente e dei diritti ed obblighi relativi all‟informazione documentazione clinica, che riconosce la libertà terapeutica, valorizzando l‟autonomia decisionale del paziente (capace e ed incapace),è stata approvata sotto il governo guidato dal partito popolare guidato da Aznar.

138 _{Al riguardo merita osservare che la posizione della Chiesa Cattolica Spagnola in ordine} alle questioni bioetiche di fine-vita ha mostrato, fin dalla metà degli anni ‟80, una notevole apertura al dialogo ed una propensione al riconoscimento di fondamentali diritti della persona malata fra i quali, in particolare, quelli all‟accesso alle cure palliative del malato terminale, nonostante il riconosciuto effetto di accelerazione del decorso negativo della patologia, ed alla possibilità di redigere un testamento vitdal con il quale esprimere le proprie volontà in ordine ai trattamenti sanitari di cura o di sostegno vitale. Al riguardo si veda C. VENTRELLA MANCINI,

L‟eutanasia tra diritto alla vita e diritto alla libertà di autodeterminazione in Italia ed in Spagna,

in Dir. fam. per., 1996, p. 1583 ss.

139 _{L‟art. 10 della Costituzione spagnola stabilisce che “1. La dignidad de la persona, los}

derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

140

Cfr. l‟art. 15 della Costituzione spagnola a norma del quale “Todos tienen derecho a la

vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

141 _{Art. 43 “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes}

públicos organizar y tutelar la salud pública a través demedidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y eldeporte.Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio”. Inoltre, anche se non potranno essere oggetto di

specifica trattazione, rilevano l‟art. 18.1 sul diritto alla intimità personale e familiare che ha ricevuto sempre maggiore attenzione, sia a livello dottrinale che giurisprudenziale, a causa della necessità di garantire la protezione della sfera personale di fonte ai progressi delle biotecnologie (cfr. SS.T.C. 290/2000 e 292/2000, de 30 de novembre) e l‟art. 20 sul diritto alla ricerca

L‟art. 10, comma 1, individua i principi fondamentali che orientano la disciplina dei diritti fondamentali.

Per quanto direttamente ci interessa, assume particolare rilievo il principio di dignità della persona che la dottrina e la giurisprudenza costituzionale considerano intimamente legato al principio del libero sviluppo della personalità e al principio personalista che impernia l‟intera Carta costituzionale142

.

In questa prospettiva, il valore normativo dell‟art. 10, comma 1, si proietta in una duplice direzione. Una negativa, che consiste in un obbligo di rispetto da parte degli organi dello Stato e che proibisce l‟adozione di norme che abbiano un effetto disumano o degradante ed una positiva, che impone ai pubblici poteri di orientare la loro azione verso politiche che favoriscano l‟autonomia dell‟individuo143

.

Ne deriva un‟idea di dignità come declinazione dei valori di libertà e di autodeterminazione individuale che, dunque, non si pone come criterio oggettivo di cui si fa interprete l‟ordinamento (come abbiamo visto nel modello francese), ma come clausola che valorizza la singola persona e la sua identità personale.

L‟art. 15, invece, sancisce il diritto alla vita ed all‟integrità fisica e morale, inteso come diritto che protegge la persona nella sua globalità.

La dottrina maggioritaria interpreta il diritto alla vita come strettamente connesso ai principi di dignità e libero sviluppo della persona, di cui all‟art. 10.1,

scientifica. Al riguardo si veda R. CHUECA RODRIGEZ, Nuovi strumenti normativi nell‟ambito

della biomedicina e della genetica in Spagna, cit., p. 1705.

142 _{In particolare, il Tribunale costituzionale ha definito la dignità umana come un principio} „que se manifiesta singularmente en la autodeterminaciòn consciente y responsabile de la propia

vita y que lleva consigo la pretensiòn al respeto por parte de los demàs‟, così S.T.C. 53/1985 de

11 abril 1985, F.J. 8° (B.O.E. de 18 de mayo de 1985) che si è pronunciata sulla legittimità costituzionale della depenalizzazione dell‟aborto in caso di sussistenza di determinati presupposti tipizzati dalla legge. Mentre la dottrina giuridica lo qualifica come “el derecho de toda la persona a un trato que no contradiga su condiciòn de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conduca en relaciòn consigo mismo y su entrono”, così J.J. SOLOZABAL ECHEVERRIA.,

Enciclopedia Juridica Basica, vol. II., “Dignidad de la persona”, Madrid, 1995, p. 2490.

143 _{In questi termini, S. TORODO SORIA, Libertad de conciencia y derechos del usuario}

de los servicios sanitarios, S. TORODO SORIA, Libertad de conciencia y derechos del usuario de los servicios sanitarios, Bilbao, Servicio Editorial. Universidad del Pais Vasco, 2005, p. 235; si

veda altresì F. F. SEGADO, La dignità della persona come valore supremo dell‟ordinamento

giuridico spagnolo e come fonte di tutti i diritti, in www.forumcostituzionale.it; J.J. SOLOZABAL

C.E., e da tale collegamento fa derivare l‟esistenza di un diritto di disposizione sulla propria vita144.

La giurisprudenza costituzionale, dal canto suo, ha avuto modo di pronunciarsi sul potenziale conflitto fra diritto alla vita e il principio di autonomia individuale in alcuni casi relativi all‟alimentazione forzata di detenuti in sciopero della fame145 ed al rifiuto di trasfusione di sangue da parte di seguaci della setta dei Testimoni di Geova146, concludendo che la decisione su quale dei due beni giuridici debba prevalere è il risultato di un‟operazione di bilanciamento da operarsi nel caso concreto147.

In altre significative pronunce ha però precisato che il diritto all‟integrità fisica e morale intende tutelare la persona non solo contro gli attacchi diretti a ledere il suo corpo o il suo spirito, ma anche contro tutti quegli interventi su tali beni giuridici che mancano del consenso del suo titolare (S.T.C. 120/1990, f.j. 8; 137/1990, f.j. 6). In questa prospettiva ha affermato la rilevanza costituzionale del diritto al consenso informato (espressione con la quale si comprende tanto il diritto alla informazione sanitaria che il diritto a decidere della propria salute),

144 _{In questo senso si sostiene che il diritto alla vita, al pari degli altri diritti fondamentali,} rappresenta uno strumento giuridico efficace che l‟individuo può utilizzare per difendersi da tutti coloro che minacciano di violare la sua vita, in primis il suo Stato, idea che reca implicita la facoltà di disposizione dello strumento giuridico da parte del suo titolare. In questo senso si veda I. ALVAREZ GALVEZ, La eutanasia volontaria autonoma, Madrid, Dikinson, 2002, p. 167-168 e 174-180 e dottrina ivi citata; J.C. CARBONELL MATEU, Constitucion, suicidio y eutanasia, in

Cuadernos Juridicos, 1993, n. 10; S. CAGLI, La regolamentazione giuridica dell‟eutanasia in Spagna ed in Germania, in S. CANESTRARI - G. CIMBALO - G. PAPPALARDO (a cura di), Eutanasia e diritto. Confronto fra discipline, cit., p. 97.

145 _{SS.T.C. 120/1990, de 27 de junio; 137/1990, de 19 de junio; 11/1991, de 17 de enero;} 67/1991, de 22 de marzo.

146

S. T. S. 154/2002 de 18 de julio (R.J. 2002/154).

147 _{Da tali pronunce sono stati ricavati alcuni orientamenti di massima, che possono essere} sintetizzati nei seguenti argomenti. In primis la vita umana è valore supremo dell‟ordinamento giuridico e presupposto essenziale di tutti gli altri diritti fondamentali (S.T.C. 53/1985, f.j. 3; 120/1990, f.j. 8; 154/2002, f.j. 12); tuttavia, non si tratta di un diritto assoluto o illimitato, poiché tutti i diritti fondamentali incontrano limiti negli altri beni e diritti fondamentali (S.T.C. 91/1983, de 7 noviembre, f.j. 1). Inoltre, il diritto alla vita ha un contenuto positivo che impedisce di configurarlo come un diritto di libertà che includa il diritto alla propria morte. Ciò non esclude che l‟individuo possa legittimamente rinunciare alla propria vita, dato che la vita è un bene della persona che si inserisce nel circolo della sua libertà e che gli atti di disposizione della propria vita non sono vietati dalla legge. Ma la decisione di porre fine alla propria vita non assume il rango di diritto soggettivo che implica la possibilità di pretendere l‟intervento dei pubblici poteri per realizzarlo (S.T.C. 127/1990, f.j. 7; S.T.C. 137/1990, f.j. 5; S.T.C. 11/91, f.j. 2), bensì soltanto di manifestazione del principio generale di libertà (agere licere) che informa l‟ordinamento costituzionale (S.T.C. 154/2002). Per l‟analisi della giurisprudenza del tribunal costitutional v. S. TORODO SORIA, Libertad de conciencia y derechos del usuario de los servicios sanitarios, cit., p. 228.

ricostruendolo come naturale esplicazione “de los clasicos derechos a la vida, a la

integridad fisica y a la libertad de conciencia”148.

Infine, oltre ai principi di dignità e di libero sviluppo della personalità e al diritto alla vita, un ruolo importante nello sviluppo della regolazione giuridica delle questioni bioetiche è stato esercitato dalla costituzionalizzazione del diritto alla salute che ha imposto ai poteri pubblici di predisporre i mezzi e le risorse per la realizzazione di un sistema pubblico di sicurezza sociale, tanto a livello centrale che al livello locale149.

Le prime misure di attuazione dell‟art. 43, comma 1, furono il Real Decreto n. 2082 del 25 agosto del 1978 Sobre hospitales,150 e la Carta de los derechos y

deberes del paciente del 1 ottobre del 1984151, poi confluite nella Ley General de

148 _{Cfr. S.T.C. 3/2001, de 12 de enero, Civil., f.j. 1 secondo il quale “el consentimento} informado constituye un derecho humano fondamentale, precisamente una de las ultimas aportaciones realizada en la teoria de los derechos humanosm, consecuencia necessaria o explicacion de los clasicos derechos a la vida, a la integridad fisica y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sì mismo en lo atinente a la propia persona y la propria vida y consecuencia de la autodisposicion sobre el proprio cuerpo”. In termini si veda anche S.T.C. 447/2001, de 11 de mayo, Civil (R.J. 2001/6197). Per un‟analisi del fondamento costituzionale del diritto al consenso informato si veda S. LOPEZ-CHAPA, Autonomia del

paciente y libertad terapeutica, Barcelona, Bosch, 2007, p. 58-64.

149 _{Com‟è noto l‟ordinamento Spagnolo rappresenta una delle manifestazioni più evolute ed} innovative di decentramento politico in Europa. La Costituzione del 1978, in verità, non fa alcuna menzione ad un modello specifico di organizzazione territoriale dello Stato e riconosce, nel rigoroso rispetto del principio di un‟unità nazionale di cui all‟art. 2, una certa libertà d‟azione nella scelta del modello garantendo il diritto all‟autonomia a nacionalidades e regiones. Gli enti regionali non sono enumerati in Costituzione, ma ne è solo prevista la loro possibile formazione; sono infatti le Province limitrofe con caratteristiche storiche culturali ed economiche comuni che, insieme ad una percentuale dei Comuni compresi nel loro territorio, possono chiedere di divenire

Comunidad Autonomas. Il titolo VIII sull‟organizzazione territoriale (artt. 137-158) fissa i criteri

per la ripartizione delle competenze legislative fra Stato e Comunità Autonome (sull‟argomento si veda M. IACOMETTI, La Spagna, in P. CARROZZA - A. DI GIOVINE – G. F. FERRARI (a cura di), Diritto costituzionale comparato, Bari, Laterza, 2009, p. 242 ss). In particolare, per quanto direttamente ci interessa, l‟art. 148 indica tra le materie in cui le Comunità potranno ottenere le competenza legislativa anche la sanità (art. 148, 1 comma, n. 21). Ed infatti, il trasferimento di competenze in materia di sanità alle Comunità autonome ha favorito una disciplina sanitaria approfondita e dettagliata ed una certa differenziazione normativa.

150 _{Con il quale furono poste disposizioni generali di governo ed amministrazione degli} ospedali nonché un elenco di diritti riconosciuti agli utenti del sistema sanitario nazionale. Il Real

Decreto de 1978 fu dichiarato nullo dal Tribunale Supremo nel 1982 (SS.T.S. de 29 abril y de 10

diciembre 1982, R.J. 1982/2533 y R.J. 1982/7955) per mancanza del parere preventivo del Consiglio di Stato che in Spagna è soltanto organo consultivo del Governo (art. 107 C.E).

151 _{Tale documento, adottato dall‟Istituto Nazionale della salute presso il ministero della} Sanità, si inseriva nell‟ambito del Plan de Humanizaciòn del los hospitales del INSALUD promosso in quegli anni dal Ministero della Sanità e non aveva efficacia giuridica. Tuttavia, è stato molto importante per l‟evoluzione della disciplina dei diritti degli utenti del sistema sanitario anche perché molte delle disposizioni della Carta del 1984 sono state codificate dalla Legge Generale della Sanità del 1986 (su cui infra nel testo). Per un‟analisi dell‟evoluzione normativa di

Sanidad del 1986, che costituisce ancora oggi la normativa generale in materia di

organizzazione sanitaria e protezione del diritto alla salute152. Nella stessa direzione si muovono anche le prime leggi sui trapianti (ley 30/1979) sulla tecniche di riproduzione assistita (ley 35/1988) e sulla ricerca e sperimentazione genetica (ley 42/1988, in materia di donazione ed utilizzo di embrioni e feti umani o delle loro cellule)153.

La particolare attenzione verso il il principio di autodeterminazione del paziente già presente nelle normative dei primi anni ‟80154

, è stata fatta propria

cui si da brevemente conto nel testo si veda S. TORODO SORIA, Libertad de conciencia y

derechos del usuario de los servicios sanitarios, cit.,p. 168 ss.

152 _{Ley 14/1986 General de Sanidad (B.O.E. n° 102, de 29 abril 1986). Un‟analisi puntuale} della legge si trova in E. COBREROS MENDAZONA, Los tratamientos saniatrios obligatorios y

el derecho a la salud. (Estudio sistematico de los ordinamentos italiano y espanol), H.A.E.E.-

I.V.AP., 1988, p. 249-330.

153 _{Le leggi 35/1988 e 42/1988 furono oggetto di ricorsi di costituzionalità decise con le} sentenze del Tribunale costituzionale nn. 116/1999, de 17 junio e 212/1996, de 19 decembre. Il contesto attuale in materia di bioetica è arricchito da due componenti normative estremamente rilevanti: la legge 14/2006 (Ley de Tecnicas de Reproduccion Humana Asistida), che si occupa delle tecniche di riproduzione assistita scientificamente accreditate e della loro applicazione; delle tecniche per la prevenzione ed il trattamento di malattie di origine genetica, dei casi e dei requisiti di utilizzo di gameti e pre-embrioni umani crioconservati; dei procedimenti di controllo e di consulenza dei centri che realizzano le pratiche disciplinate dalla legge. La legge 14/2007 (Ley de

Investigacion Biomedica) in materia di ricerca biomedica che riguarda le ricerche relative alla

salute umana che implichino procedimenti invasivi; la donazione e l‟utilizzo di ovociti, spermatozoi, pre-embrioni, embrioni e feti umani o delle loro cellule, tessuti ed organi a scopo di ricerca biomedica (abrogando la precedente legge 42/1988); il trattamento, la conservazione, la trasmissione di campioni biologici, inclusa la disciplina in materia di biobanche; la realizzazione di analisi genetiche ed il trattamento di dati genetici di carattere personale esclusivamente in ambito sanitario; la promozione, la pianificazione, la valutazione ed il coordinamento della ricerca scientifica; la creazione ed il regolamento del Comitato di Bioetica. Entrambe le normative sono espressione di ampia apertura ai progressi delle scienze biotecnologiche e garantiscono pieno riconoscimento ai diritti degli utenti. Queste, infatti, traducono in specifiche posizioni soggettive gli interessi delle persone coinvolte dalle attività che disciplinano, riconoscendo: l‟ autonomia della persona, il diritto all‟informazione preventiva e la necessità del consenso rispetto a qualsiasi intervento o attività, il diritto a non essere discriminato, il principio di gratuità delle donazioni di materiale biologico (rectius: divieto di disposizione a titolo oneroso delle parti del corpo); la libertà di ricerca e di produzione scientifica rispetto alle attività oggetto della legge, in conformità con le condizioni fissate dalla stessa. Tali normative sono le prime del settore a non essere oggetto di ricorsi di costituzionalità, elemento che la dottrina ha letto come sintomo della convergenza raggiunta da mondo politico, gruppi scientifici e opinione pubblica in materia e che potrà assicurare una potenziale stabilità delle stesse. Per un‟analisi puntuale delle normative in esame si veda R. CHUECA RODRIGEZ, Nuovi strumenti normativi nell‟ambito della biomedicina e della

genetica in Spagna, cit., p. 1714-1718.

154 _{Che in questo senso stabiliscono che il paziente deve essere adeguatamente informato} sul suo stato di salute e sulle attività assistenziali che possono interessarlo (art. . 12 Carta de los derechos y deberes del paciente e art. 10. 2-.5 Ley general de Sanidad), deve essere messo in condizione di dialogare con il medico curante per scegliere l‟opzione terapeutica più confacente alla sua condizione e deve prestare il suo consenso espresso ad ogni intervento, tranne che in casi di estrema emergenza o quando sia in pericolo la salute pubblica (art. 5 Carta de los derechos y deberes del paciente e art. 10.6 Ley general de Sanidad), può rifiutare qualsiasi trattamento

anche dalla ley basica 41/2002 che, come vedremo di seguito, è intervenuta a disciplinare specificamente le questioni oggetto del nostro studio.