L‟evoluzione storica della nozione: sanità integrità fisica salute

La nozione di salute ha conosciuto un‟evoluzione che in parte aiuta a comprendere i tre diversi approcci sopra delineati al problema della disponibilità del realativo diritto.

Nell‟Italia post-unitaria, come è noto, la salute rilevava per il diritto in una accezione prevalentemente “collettiva” o pubblica: l‟unico scopo individuato

individuati (anche a livello europeo, cfr. capitolo II, § 2.1) per assicurare che il soggetto non sia indotto a certi comportamenti da pressioni economiche o sociali. Sul punto si veda già, B. PEZZINI, Il diritto alla salute..cit., p. 48-49; L. MONTUSCHI, Art. 32, 1° comma. Rapporti etico-

sociali, cit., p. 146-147; M. LUCIANI, Salute (diritto alla), cit., p. 11.

301 _{Intesa come libertà da qualsiasi coercizione sia fisica che psichica. Sul punto si veda A.} PACE, Libertà personale (dir. cost.), cit., p. 287 ss.

302 _{Merita subito precisare, salvo ritornarvi diffusamente nel prosieguo, che per salute si} intende la “situazione complessiva di benessere fisico, mentale e sociale del soggetto”. Al riguardo si veda la definizione contenuta nel Trattato istitutivo della organizzazione Mondiale della Sanità del 1946. In questo senso ormai tutta la dottrina costituzionalistica e la giurisprudenza costituzionale. Si veda ex multis A. SIMONCINI-E.LONGO, Art. 32, in Commentario alla

Costituzione a cura di Bifulco, A. Celotto e Olivetti, 2006, p. 655 ss; M. LUCIANI, Salute (diritto alla), cit., p. 5; ID, Il diritto costituzionale alla salute, cit., p. 779; R. ROMBOLI, La libertà di disporre del proprio corpo. Art. 5…cit., p. 234-235; P. BARILE, Diritti dell‟uomo e libertà fondamentali, cit., p. 388; B. CARAVITA, La disciplina costituzionale della salute, cit., p. 31; B.

PEZZINI, Il diritto alla salute: profili costituzionali, cit., 235; V. CRISAFULLI, In tema di

emotrasfusioni obbligatorie, cit., 561. In termini analoghi, già F. MANTOVANI, I trapianti e la sperimentazione umana nel diritto italiano e straniero, Padova, Cedam, 1974, p. 83.

come primario era quello di impedire, o limitare, emergenze epidemiche pericolose per l‟ordine pubblico303

, mentre la cura della condizione individuale di salute era considerato „affare privato‟, in coerenza con la cultura liberale che impegnava il singolo a provvedere a se stesso e legittimava l‟intervento dello Stato solo in via sussidiaria304.

Con l‟avvento dell‟ideologia fascista si registrò un primo cambiamento nella concezione di salute. La legislazione sanitaria dell‟epoca, raccolta nel r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, “Testo Unico delle leggi sanitarie”, era ispirata al valore della difesa dell‟integrità fisica e morale della stirpe, il codice Rocco procedette a prevedere specifiche sanzioni penali per la lesione dell‟integrità psico-fisica (artt. 581 e 582 c.p.) ed in campo civile la tutela della salute individuale ebbe il suo fulcro nell‟art. 5 c.c. che vietava gli atti di disposizione “che cagionino una

diminuzione permanente della integrità fisica o quando siano altrimenti contrari alla legge, all‟ordine pubblico ed al buon costume”.

Tale disposizione, pensata per disciplinare gli atti con cui un soggetto disponeva in via negoziale di parte del corpo a favore di terzi305, esprimeva

303 _{Infatti, la prima legislazione sanitaria dello Stato unitario era incentrata sulla}

prevenzione degli stati morbosi della collettività. Questa concezione trovava riscontro sul piano

organizzativo tanto che almeno fino al 1945, quando fu istituito l‟Alto commissariato per l‟igiene e la sanità, se non fino al 1958 anno di creazione del Ministero della sanità, le competenze in materia sanitaria erano attribuite al Ministro dell‟Interno che le esercitava avvalendosi dei prefetti, quali autorità sanitarie locali. Per l‟evoluzione normativa nel periodo post-unitario si veda R. ALESSI,

L‟amministrazione sanitaria, in AA.VV., L‟ordinamento sanitario, I. Atti del convegno celebrativo del centenario delle leggi di unificazione amministrativa, a cura di R. Alessi, Vicenza,

1967, p. 9 ss. Sull‟evoluzione dell‟organizzazione amministrativa della sanità si veda R. FERRARA, L‟ordinamento della sanità, Torino, Giappichelli, 2007, p. 41 ss.

304 _{Ed infatti l‟assistenza era lasciata agli enti di beneficenza (le c.d. Opere Pie) sui quali a} partire dagli anni „90 del 1800, si operò un severo controllo pubblico tramite la creazione di istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, le c.d. IPAB. In questi termini F. CAMMEO,

Sanità pubblica, I, in AA. VV., Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano a cura di

V. E. Orlando, Milano, 1905, p. 213-214. 305

L‟occasio legis della norma fu costituito dal caso di un ricco signore che aveva stipulato un contratto con un giovane studente, avente ad oggetto la cessione di una ghiandola sessuale. La questione, che passò attraverso i tre gradi di giurisdizione pose il problema della responsabilità penale dei medici che avevano effettuato il trapianto e del valore scriminante del consenso prestato dal giovane. La Cassazione assolse gli imputati in considerazione della scriminante del consenso dell‟avente diritto (art. 50 c.p.), sul presupposto che si trattava di diritto disponibile in quanto l‟ablazione di una ghiandola da una lato non limita sensibilmente la funzione sessuale e generativa del donatore, dall‟altro rinvigorisce la funzione genetica del ricevente. Cfr. Cass. pen, 31 gennaio 1934, in Foro it., II, 1934, cc. 146 ss e in Giur. it., II, 1934, cc. 114 ss. Sul punto si veda R. ROMBOLI, La libertà di disporre del proprio corpo. Art. 5, cit., p. 226-27; M. FORTINO, Le

disuguaglianze “per natura” e le risposte del diritto: il problema dei limiti all‟autodeterminazione dei soggetti, in U. BRECCIA - A. PIZZORUSSO, Atti di disposizione del proprio corpo, cit., p.

l‟ideologia, la cultura e lo stato della scienza proprie del regime fascista. Da un lato, era indicativa di una logica proprietaria e contrattualistica del corpo, considerato oggetto di rapporti di autonomia privata306, e dall‟altro, di una concezione funzionale ed „economicistica‟ dell‟individuo, tutelato non come valore in sé, ma come strumento per il raggiungimento di fini ulteriori307.

In questa prospettiva, in nome della „lotta alla morbosità‟ come pericolo per una “società di sani” efficiente e produttiva, allo Stato si attribuiva un potere di coazione nella sfera di salute individuale308 ed al singolo si imponeva il dovere di mantenersi integro e capace di attendere ai propri compiti.

La Costituzione repubblicana ha segnato un mutamento radicale.

La salute, innanzi tutto, è proclamata come fondamentale diritto dell‟individuo e dunque riconosciuta in una prospettiva primariamente soggettiva e l‟impianto costituzionale nel suo complesso riconosce una posizione centrale alla tutela e alla realizzazione della persona, intesa “come qualcosa di assolutamente unico e non separabile, composto di corpo e mente” ed inserita nella sfera esterna in cui vive ed opera.309

Inoltre, nell‟art. 32 la tutela della salute è intimamente legata alla tutela della libertà personale (art. 13 Cost.) e della personalità individuale (art. 2 Cost). Se il legame con la libertà personale valorizza il volto passivo del diritto individuale, quale libertà da qualsiasi trattamento sanitario (non espressamente

M.C. CHERUBINI, Tutela della salute e c.d. atti di disposizione del corpo, in F.D. BUSNELLI - U. BRECCIA (a cura di), Tutela della salute e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1978, p. 78.

306 _{Si veda al riguardo U. BRECCIA - A. PIZZORUSSO, Presentazione, in ID., Atti di}

disposizione del proprio corpo, Pisa, University Press, 2007, p. 14. Secondo gli Autori l‟art. 5 c.c.

configurò un‟ibridazione di vecchie e nuove categorie ordinanti.“Il “corpo”, oggetto del tutto inconsueto, fu subito imprigionato dentro concetti familiari del linguaggio professionale dei cultori del diritto privato, quali specialmente potevano trarsi (…) dagli schemi della proprietà del corpo (in quanto “proprio” della persona) e della sua disposizione, la quale, a sua volta, già in base alla definizione del codice civile (art. 832 c.c.), integrava, insieme con la facoltà del godimento, il contenuto di quel diritto.”

307 _{In questi termini, R. ROMBOLI, La libertà di disporre del proprio corpo. Art. 5, cit., p.} 228-229 spec. nota 11. Secondo l‟A. “[nell‟art. 5 c.c.] l‟integrità fisica non è posta come valore in sé, ma come bene strumentale allo svolgimento di attività ritenute essenziali per lo Stato di allora, quella di padre che mantiene la famiglia ed è produttore di figli, di lavoratore che collabora allo sviluppo economico e sociale della nazione, di soldato che difende la patria”. Perciò, gli atti di disposizione del corpo a favore di terzi erano consentiti nei limiti in cui non rendessero il soggetto inidoneo allo svolgimento di quelle attività. Sul punto si veda anche B. PEZZINI, Il diritto alla

salute: profili costituzionali, cit., p. 45; M.C. CHERUBINI, Tutela della salute e c.d. atti di disposizione del corpo, in F.D. BUSNELLI - U. BRECCIA (a cura di), Tutela della salute e diritto privato, cit., p. 71.

308 _{A. LABRANCA, Sanità pubblica, in Noviss. Dig. It., XI, 1939, p. 1045.} 309

imposto nel rispetto della riserva di legge rinforzata), il legame con la tutela della personalità gli attribuisce una dimensione attiva, di libertà di essere e di determinarsi310.

Ne è derivato la nozione complessa di salute, intesa come complessivo stato di benessere fisico, psichico e sociale, che non è sovrapponibile a quella di integrità fisica. In primo luogo, perchè non sempre le menomazioni all‟integrità fisica comportano proporzionali o uguali menomazioni della salute, anzi talora la diminuzione dell‟una si pone come condizione essenziale per il mantenimento o il recupero dell‟altra311.

In secondo luogo, perché la nozione di integrità psico-fisica coglie prevalentemente il riflesso esteriore della condizione del soggetto e si prospetta come valore essenzialmente oggettivo, mentre quella di salute rileva come

310

Un segnale evidente di tale mutamento di paradigma si rileva nel fatto che al “potere di disporre del proprio corpo” - concetto che evocava l‟idea di un corpo visto come oggetto separato dalla persona e sui cui il soggetto esercitava il proprio potere - viene sostituita “la libertà di disposizione del corpo”, fondata sull‟inviolabile libertà personale di cui all‟art. 13 Cost.Cfr. Corte cost. sent. 22 ottobre 1990, n. 471 in Giur. cost., I, 1990, p. 2820 e in Foro It., 1991, I, p. 14: la questione riguardava l‟ammissibilità dell‟accertamento tecnico preventivo (art. 696, comma 1, c.p.c.) sulla persona in un caso in cui l‟accertamento è da svolgere sul corpo stesso di chi lo chiede. Sul tema si veda R. ROMBOLI, La libertà di disporre del proprio corpo. Art. 5, cit., p. 225-230; ID., La “relatività” dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio

corpo, in Pol. dir., 1991, p. 569; G. GEMMA, Costituzione ed integrità fisica, cit., p. 53. La Corte

costituzionale nei suoi interventi ha chiarito la natura, i contenuti e l‟efficacia del diritto delineato alla‟art. 32, co. 2, Cost. confermando che questo prevede chiaramente il diritto di autodeterminarsi in materia sanitaria. In particolare merita ricordare, oltre alla sentenze n. 161 del 1985 (in materia di transessualismo) e n. 471 del 1990 già citate, la sentenza 238 del 1996 nella quale ha escluso che una persona possa essere costretta a subire un intervento sanitario non voluto, in assenza di una norma che esplicitamente lo imponga, affermando che la libertà di cura costituisce “un diritto inviolabile rientrante fra i valori supremi, quale indefettibile nucleo essenziale dell‟individuo, non diversamente dal contiguo e connesso diritto alla vita ed alla integrità con il quale concorre a creare la matrice prima di ogni diritto costituzionalmente protetto della persona”.

311 _{Caso tipico è quello dell‟amputazione di un arto per evitare che la cancrena si diffonda} in tutto il corpo, provocando la morte. In questi termini, R. ROMBOLI, La libertà di disporre del

proprio corpo. Art. 5, cit., p. 236; F. MANTOVANI, I trapianti e la sperimentazione umana nel diritto italiano e straniero, cit., p. 83; A. SIMONCINI - E. LONGO, Art. 32, in Commentario alla Costituzione, cit., p. 659; seppur in una prospettiva parzialmente diversa, anche G. GEMMA, Costituzione ed integrità fisica, in U. BRECCIA - A. PIZZORUSSO, Atti di disposizione del proprio corpo, cit., p. 52-53. Si pensi, inoltre, al fenomeno del transessualismo nell‟ambito del

quale l‟intervento medico-chirurgico finalizzato al mutamento di sesso tende ad una migliore tutela della persona, unitariamente intesa. In materia si veda la legge 14 aprile 1982, n. 164 recante

Norme in materia di rettificazione di sesso e l‟importante sentenza della Corte cost., 24 maggio

1985, n. 161, in Foro it., 1985, I, 2126 ss, ove si legge “per giurisprudenza costante, gli atti

dispositivi del proprio corpo, quando rivolti alla tutela della salute, anche psichica, devono ritenersi leciti. La natura terapeutica che la scienza assegna all'intervento chirurgico - e che la legge riconosce - nella fattispecie considerata ne esclude la illiceità, mentre le norme che lo consentono, dettate a tutela della persona umana e della sua salute "fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività" non offendono per certo i parametri costituzionali invocati [artt. 2 e 32 Cost.]”. Sul tema si veda, ancora, R. ROMBOLI, op. cit., p. 257-263 e P.

concetto eminentemente relativo, in rapporto al grado di svilupo della società e alla percezione che l‟individuo ha di sé e del proprio benessere312

. I confini della disponibilità del titolare sul bene oggetto del diritto, quindi, non vengono più individuati nella nozione quantitativa (“diminuzione dell‟integrità”) o in uno

standard oggettivo predefinito, ma nel richiamo agli “aspetti interiori della vita

sentiti e vissuti dal soggetto”, ai valori del singolo individuo quale “polo fondamentale” dell‟ordinamento313

.

Tale mutamento di paradigma ha imposto un superamento netto della concezione patrimonialistica e funzionale del corpo e ha dato avvio ad un lungo percorso legislativo diretto a riconoscere tutela ad aspetti della persona fino ad allora privi di disciplina314.

312

Nel senso che “la componente “mentale” della salute apre infatti il concetto agli “aspetti

interiori della vita sentiti e vissuti dal soggetto” : cioè ad eventi che non appartengono

immediatamente alla sfera dell‟osservabile [e quindi] (…) salute diventa un concetto che esprime

anzitutto una percezione di sé come soggetto integro” (corsivi dell‟Autore), v. P. ZATTI, Il diritto di scegliere la propria salute (in margine al caso S Raffaele), inNGCC., 2/2000, p. 3-4, nota a

Trib. Milano, 14.5.1998 pubblicata ivi, sez. I, p. 92 ss.

313 _{L‟espressione è tratta da A. ORSI BATTAGLINI, L‟“astratta e infeconda idea”.}

Disavventure dell‟individuo nella cultura giuspubblicistica (a proposito di tre libri di storia del pensiero giuridico), in Quad. fiorentini, 1988, n. 17, p. 569 ss, ora in Scritti giuridici, Milano,

Giuffrè, 2007, p. 1307 ss, 1348.

314 _{Al riguardo si veda F. MODUGNO, I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzionale,} CIT., p. 15-33, 40-49. In questa prospettiva rilevano l. 14 aprile 1982, n. 164 recante Norme in

materia di rettificazione di sesso; l. 22 maggio 1978, n. 194 recante Norme per la tutela sociale della maternità e sull‟interruzione volontaria della gravidanza; l. 19 febbraio 2004, n. 40 recante Norme sulla procreazione medicalmente assistita nonché la disciplina vigente in materia di

trapianti che comprende: l. 26 giugno 1967, n. 4 sul Trapianto del rene tra persone viventi; l. 12 agosto 1993, n. 301 recante Norme in materia di prelievi ed innesti di cornea; l. 1 aprile 1999, n. 91 Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti (nonché il Decreto del Ministro della Sanità 8 aprile 2000); l. 16 dicembre 1999, n. 483 recante Norme per consentire il

trapianto parziale di fegato; la legge 21 ottobre 2005, n. 219 recante Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale degli emoderivati.

4.4.2 La prospettiva attuale anche alla luce dei principi di diritto