Segue: l‟importanza del bilanciamento dei diritti inviolabili nell‟approccio ai problemi giuridici delle scelte di fine vita

La relatività dei diritti fondamentali, nel senso sopra precisato, si può infine cogliere da un ulteriore punto di vista.

I diritti fondamentali – almeno nella concezione fatta propria dalla nostra Carta costituzionale – sono intrinsecamente relativi in quanto soggetti

251 _{Il riferimento è naturalmente alle sentenze della Corte costituzionale 24 ottobre 2007, n.} 348 e 349 In particolare, pare significativo il fatto che la Consulta abbia espressamente invitato i giudici comuni a tener conto, nell‟interpretazione delle fonti ordinarie, dei diritti e dei principi sanciti dalla CEDU per come interpretati ed attualizzati dalla Corte europea dei diritti dell‟uomo, istituzionalizzando uno strumento di dialogo fra giudici sino ad ora assente nel sistema della Convenzione. Sul dialogo tra le Corti si vedano, tra gli altri, i saggi raccolti in S.P. PANUNZIO (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, Jovene, 2005.

252 _{In questo senso, avremo modo di sottolineare l‟importanza che assumono i principi} europei che orientano la materia bioetica per supportare le decisioni dei giudici italiani chiamati decidere i singoli casi a fronte del drammatico ritardo del legislatore nazionale. Vedremo, ad esempio, il richiamo sempre più frequente nella giurisprudenza, anche costituzionale, al principio del consenso informato codificato nell‟art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell‟Unione europea, i riferimenti alla Convenzione di Oviedo in materia di diritti umani e biomedicina nonché alle pronunce della Corte Europea dei diritti dell‟uomo che si sono occupate di rifiuto delle cure e di suicidio assistito.

all‟operazione di ponderazione e bilanciamento con altri diritti e interessi costituzionali253.

Mano a mano che i diritti riconosciuti dalla Costituzione vengono concretamente a realizzarsi, si pone la necessità di un loro bilanciamento, dal momento che non esistono valori assoluti, prevalenti su tutti gli altri e nessuna vera gerarchia tra diritti è tratteggiata in Costituzione, né è da essa ricavabile in via astratta254.

Come è noto, l‟opera di bilanciamento spetta primariamente al Parlamento il quale può essere sindacato, entro certi limiti, dalla Corte costituzionale attraverso il controllo di ragionevolezza delle leggi255.

Dall‟analisi della giurisprudenza italiana si ricava che il giudizio di bilanciamento presuppone l‟esistenza di un conflitto fra diritti ed interessi di rango costituzionale e che i conflitti rilevanti possono distinguersi a seconda che i beni in contrasto siano riferibili o meno a valori omogenei256. Si distingue perciò fra conflitti intra-valore e conflitti inter-valori257.

253 _{In questi termini, F. MODUGNO, I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza Costituzionale,} Torino, Giappichelli, 1995, p. 18.

254 _{Come afferma G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, Enauidi, p. 130, “la} proclamazione dei diritti in Costituzione non si traduce in un automatico ordine gerarchico tra gli stessi. Se così fosse si darebbe luogo “a una minacciosa tirannia del valore”, ove occorre invece “prudenza nel loro bilanciamento”. Si veda inoltre R. ROMBOLI, La relatività dei valori

costituzionali per gli atti di disposizione del proprio corpo, in Pol. dir., 1991, p. 565 ss; P.

VERONESI, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei casi e astrattezza della norma, cit., p. 44: “Non esiste una gerarchia rigida nel sistema di valori accolto dalla Carta, mentre sono i casi, all‟atto pratico, a generare nel vivo dell‟esperienza, la scala dei valori con essi compatibili”. Per l‟applicazione dell‟idea di una gerarchia dei valori costituzionali si veda, invece, I. NICOTRA GUERRERA, “Vita” e sistema di valori nella Costituzione, cit., p. 53 ss e la bibliografia ivi citata 255 _{La letteratura sul principio di ragionevolezza è, come noto, sconfinata. In termini} necessariamente incompleti si rinvia a A. MORRONE, Bilanciamento (giustizia cost.,), in Enc.

dir., Annuali, II, Tomo 2, 2008, p. 185 ss; R. BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, Giuffrè, 1992, p. 191 ss; A. CERRI, Ragionevolezza nelle leggi, in Enc. giur., XXV, Roma, Treccani, 1991, p. 1 ss; J. LUTHER, Ragionevolezza (delle leggi), in Dig. disc. pubbl., XIV, Torino, Utet, 1997, p. 341 ss; A.

PIZZORUSSO, Ragionevolezza (principio di), in Enc. dir., Aggiornamento I, Milano, Giuffrè, 1997, p. 901 ss.

256

Non si ignora che il concetto di “valore” è stata ed è oggetto di accesi dibattiti in dottrina (anche in riferimento alla sua distinzione dal concetto di “principio”, cfr. R. DWORKIN, I

diritti presi sul serio, trad. it., Bologna, Il Mulino, 1982, p. 90 ss; J. HABERMAS, Fatti e norme,

trad. it., Milano,1996, p. 302 ss). In questa sede, con tale espressione si vuole intendere genericamente i beni giuridici - diritti e doveri fondamentali ed esigenze obbiettive (quali la sicurezza pubblica, l‟utilità sociale, il buon costume ecc.) - che l‟ordinamento costituzionale protegge.

257 _{Tale classificazione è adottata da A. MORRONE, Bilanciamento (giustizia cost.,), in}

Enc. dir., cit., p. 191. Una classificazione simile si trova in CORASANITI, Note in tema di diritti fondamentali, in Dir. soc., 1990, p. 189 ss.

Nel caso di conflitti intra-valore, si pone un contrasto fra la dimensione soggettiva e la dimensione oggettiva di interessi afferenti ad uno stesso bene costituzionalmente protetto, vale a dire che vengono in rilievo interessi omogenei imputabili a soggetti in posizione antagonistica. Si pensi ad esempio, per rimanere nell‟ambito della materia trattata, al diritto alla salute espressamente contemplato dall‟art. 32 Cost. come diritto soggettivo e interesse della collettività258

.

La ponderazione può risultare necessaria anche a causa di un conflitto inter- valori ossia afferente a diritti o interessi ascrivibili al contenuto di beni costituzionali eterogenei, imputabili al medesimo soggetto o a soggetti diversi259. Per un esempio del primo tipo, si pensi al contrasto che può sorgere fra la libertà di cura e il diritto alla vita di una persona che decide di rinunciare alle cure, per uno del secondo tipo, si pensi al possibile scontro fra il diritto al rifiuto delle cure del paziente e la libertà di coscienza del medico che è chiamato a dare seguito a quel rifiuto.

Com‟è noto, la Corte costituzionale italiana non fonda il bilanciamento su una teoria di valori260, quale presupposto per risolvere i conflitti secondo un

258

In questa prospettiva si inseriscono le pronunce della Corte costituzionale che delimitano i criteri di bilanciamento fra il diritto alla salute, implicante l‟autodeterminazione individuale, ed il dovere di tutelare la salute dei terzi e della collettività, si vedano ad esempio le sentt. 22 giugno 1990, n. 307, in Giur. cost., 1990, p. 1874; 2 giugno 1994, n. 218, ivi, 1994, p. 1812 ; 23 giugno 1994, n. 258, ivi, p. 2097; 18 aprile 1996, n. 118, ivi, 1996, ; 26 febbraio 1998, n. 27, ivi, 1998; 27 ottobre 2006, n. 342, ivi., 2006, p. Si vedano, inoltre, le pronunce che affrontano il contrasto fra il diritto fondamentale alla salute, nel suo risvolto di diritto a prestazione, e le esigenze di bilancio: sentt. 16 ottobre 1990, n. 455 ; 15 luglio 1994, n. 304.; 17 luglio 1998, n. 267; 16 luglio 1999, n. 309; 20 novembre 2000, n. 509, tutte reperibili al sito della Corte costituzionale, www.cortecostituzionale.it.

259 _{In questa prospettiva con riferimento ai diritti in esame si possono ricordare: per quanto} riguarda il diritto alla salute, le pronunce relative al problema del rinvio obbligatorio della pena nei confronti degli individui affetti dal virus dell‟HIV, nelle quali l‟interesse pubblico alla tutela della salute in ambiente carcerario ed il diritto individuale dei malati terminali di AIDS sono bilanciati con le esigenze connesse all‟esecuzione della pena (sicurezza pubblica, funzione rieducativa della pena ecc.): sentt. 3 marzo 1994, n. 70; 15 luglio 1994, n. 308, ivi, p. ; 18 ottobre 1995, n. 438, ivi, 1995, p. Con riferimento al diritto alla vita si possono richiamare le famose sentenze sul problema dell‟aborto nelle quali vengono indicati i criteri di bilanciamento fra il diritto alla vita ed alla salute del nascituro da un lato, e fra il diritto alla salute della madre e le esigenze pubbliche di tutela della maternità, dall‟altro: v. sentt. 18 dicembre 1975, n. 27;10 febbraio 1997, n. 35, ivi, 1997, p. Con riferimento alla libertà di coscienza si vedano le sentenze 19 dicembre 1991, n. 46,. e 20 febbraio 1997, n. 43.

260 _{Sulla teoria dei valori v. A. BALDASSARRE, Costituzione e teoria dei valori, in Pol.}

dir., 1991, p. 657 ss e ID., Interpretazione e argomentazione nel diritto costituzionale, in www.costituzionalismo.it (19 marzo 2006), p. 13 ove si legge “A ben vedere la costituzione fissa

diverse gerarchie (relazioni) di valori in riferimento a differenti campi di azione, per poi annodarle tra loro in modo da far capo ad alcuni valori supremi dotati di assoluta e generale priorità. Insomma, la “gerarchia di valori o principi” di cui consta la Costituzione si basa, con tutta evidenza, su un modello reticolare, non già su uno “piramidale”. [Secondo l‟A. i valori o principi

ordine prestabilito261, ma si avvale dei criteri testuali e di alcune clausole elastiche ormai consolidate nella sua giurisprudenza262.

Inoltre, il controllo sulla ponderazione svolta dal legislatore non si conclude con una decisione di definitiva e generale composizione del conflitto, ma con la determinazione di un „criterio di preferenza‟ che vale limitatamente al caso specifico ed al contesto in cui la decisione è destinata ad operare. Ed infatti, il giudice delle leggi valuta non la ragionevolezza, bensì la non irragionevolezza della legge che, ad esempio, limita un certo diritto in favore di una altro interesse costituzionalmente protetto; ciò perché non esiste una sola soluzione ragionevole, né spetta alla Corte individuare quale sia la soluzione più ragionevole tra quelle possibili, bensì soltanto accertare che il legislatore non abbia superato i paletti di “necessarietà” della limitazione, “proporzionalità dell‟intervento” e “rispetto del nucleo irriducibile” del diritto limitato.

Questa breve excursus sulla tecnica ed i criteri utilizzati dalla Corte costituzionale nel giudizio di bilanciamento ci serve per osservare che i diritti fondamentali sono soggetti alle relativizzazioni derivanti dal bilanciamento con

supremi assoluti e incondizionati sono “la vita, la dignità umana (art. 2 Cost.) e il libero sviluppo della personalità umana in un contesto di pari opportunità (art. 3, co. 2, Cost.)”]. L‟A., tuttavia, riconosce che il bilanciamento presuppone non solo il grado di “elevatezza” del valore (pre- stabilito in astratto dalla gerarchia di valori fissata dalla Costituzione), ma anche il “peso” o “la forza” del valore, elemento che connota “il grado di apprezzamento relativo di cui un valore gode di fronte a valori ad esso contrapposti nella particolare disciplina di una determinata fattispecie” e dunque varia da caso a caso ed è rimesso, in definitiva, al giudizio dell‟interprete (pp. 15-16).

261 _{In questi termini G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit, p. 170; E. CHELI, Il giudice}

delle leggi, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 78.

262

Questo non significa che ricorra ad un‟interpretazione „libera‟ perché dai precedenti giurisprudenziali deduce criteri e tecniche direttive. Normalmente il giudice delle leggi utilizza i criteri di bilanciamento direttamente indicati nella Costituzione, attraverso le clausole generali contenute nelle singole disposizioni (sicurezza, sanità pubblica, buon costume ecc.). Quando mancano schemi costituzionali di giudizio la Corte fa ricorso alle categorie dei “principi supremi dell‟ordinamento” e del “contenuto essenziale” dei diritti fondamentali. Con la nozione di principio supremo (inviolabile) che opera come limite al potere di revisione costituzionale, la Corte sembra porre le premesse per sottrarre tali principi dal bilanciamento (cfr. C. cost., 29 dicembre 1988, n. 1146, in Giur. cost., 1988, p. 5565). Tuttavia, come è noto, non si è sviluppato un orientamento univoco sul punto e non è mai stato individuato un catalogo dei principi supremi (salvo indicazioni generali circa il valore della dignità umana, i diritti inalienabili della persona, il principio di uguaglianza, il principio pluralista, il principio di laicità dello Stato ecc.). Il concetto di “contenuto minimo” (o nucleo irriducibile) dei diritti fondamentali è usato sia in funzione di garanzia d‟inviolabilità sia di limite al bilanciamento (cfr. in materia di diritto alla salute C. cost., 16 luglio 1999, n. 309, cit.; 26 maggio 1998, n. 185, in Giur. cost., 1998, p. 1510; 17 luglio 2001, n. 252, ivi, 2001, p. 2168; 2 dicembre 2005, n. 432, ivi, 2005, p. 4657). Ciò nonostante, il contenuto minimo non è predeterminabile in astratto e rimane un concetto vago e variabile in sede di bilanciamento, tanto che nella giurisprudenza costituzionale non è espresso in positivo, ma usato come limite negativo. Sul tema si veda A. MORRONE, Bilanciamento (giustizia cost.,), cit., p. 193-197; In termini analoghi G. ZAGREBELSKY, La Corte in politica, in Quad. cost., 2005, p. 280.

altri diritti o interessi di rango costituzionale263, senza che ciò metta in discussione il loro carattere fondamentale o di “principi supremi dell‟ordinamento”.

Questa considerazione è alla base della prospettiva seguita per l‟analisi dei diritti coinvolti nelle scelte di fine vita, nella quale è sembrato opportuno privilegiare un‟interpretazione che non muove da significati assunti come immutabili, gerarchicamente ordinati o anche solo astratti, ma tiene conto delle diverse fattispecie e dei conflitti che si pongono in concreto.

Un tale approccio, come si vedrà, ha permesso di raggiungere due conclusioni che merita fin da ora evidenziare. In primo luogo, nessuno dei diritti che esamineremo (nemmeno il diritto alla vita) prevale in astratto ed ex ante sugli altri, ma occorre valutare lo specifico conflitto.

In secondo luogo, i bilanciamenti che il legislatore o la giurisprudenza possono svolgere per trovare soluzione alle questioni bioetiche di fine-vita non fissano una gerarchia di valori di portata generale o un criterio di prevalenza valido per ogni settore dell‟ordinamento, ma si limitano a risolvere un particolare problema giuridico, in un determinato ambito oggettivo, valido soltanto per i soggetti che si trovano in specifiche condizioni (il malato in condizioni terminali e/o irreversibili, il medico e la struttura sanitaria che lo hanno in cura). Questo significa che quei medesimi diritti (salute, vita, libertà) in diversi ambiti e contesti possono (continuare ad) essere bilanciati in materia diversa264.

3. Il problema della (in)disponibilità dei diritti fondamentali coinvolti