La conclusione del contratto mediante inizio dell’esecuzione ex art 1327 c.c In dottrina si è osservato che una variante rispetto al procedimento di formazione del

contratto con pressione del tasto negoziale è rappresentata dalla manifestazione del

339 _{In proposito si rinvia al capitolo 8.}

340 _{E. TOSI, Diritto privato dell’informatica e di internet, Giuffrè, 2006, pp. 264 e ss.}

341 _{Considerata la più importante associazione di avvocati statunitense, nonché a livello internazionale.} 342 _{Working Group on Electronic Contracting Practices, Electronic-Commerce Subcommittee, Business}

Law Section, American Bar Association (ABA), Click-through agreements: Strategies for avoiding

disputes on Validity of Assent, in the Business Lawyer, 57, 2001, 442 ss., richiamato da Si veda E. TOSI,

consenso non mediante dichiarazione di volontà ma attraverso comportamento esecutivo concludente ex art. 1327 c.c.343.

Si tratta dello schema “proposta più inizio della prestazione dell’oblato” per il quale la citata norma prevede che il contratto si concluda nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione344. È richiesto che l’oblato dia avviso della iniziata esecuzione ma tale avviso non rientra nel procedimento di conclusione del contratto e la sua mancanza non influisce sulla validità dell’accordo già perfezionato ma ha conseguenze meramente risarcitorie. La possibilità di concludere il contratto con questa modalità è subordinata all’esistenza di uno dei tre requisiti alternativi: la richiesta del proponente, la natura dell’affare o gli usi.345

Tale norma rientra certamente tra quelle potenzialmente applicabili anche ai contratti telematici. Ed anzi molti autori l’hanno ritenuta quale fondamento di una diffusa modalità di conclusione del contratto. È infatti notoriamente frequente la prassi per cui il venditore nel predisporre il sito richieda che l’utente inserisca gli estremi della propria carta di credito per completare l’iter procedimentale e concludere il contratto inviando il proprio ordine di acquisto346.

Un diffuso orientamento dottrinale ravvisa quindi efficacia solutoria nell’invio dei dati relativi alla carta di credito e quindi ritiene pienamente applicabile l’articolo in commento347_{. Tale impostazione derivava dal confronto con i c.d. contratti per} automatico nei quali, a fronte dell’inserimento del denaro nel distributore viene fornito in automatico il bene richiesto; ciononostante le differenze tra contratti per automatico e contratti virtuali sono evidenti e derivano in primo luogo dal fatto che nel contratto

343 _{E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, p. 211.}

344 _{Quanto al luogo di conclusione si tornerà sull’argomento al successivo paragrafo 10.}

345 _{V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè,}

2011, p. 116.

346 _{La possibilità di invocare l’art. 1327 c.c. può essere ricercata nell’esistenza di una richiesta del}

proponente costituita dalla predisposizione del sito in modo tale che richieda tale requisito per completare la procedura.

347 _{Si vedano per esempio: A.M. GAMBINO, L'accordo telematico, Giuffrè, 1997, p. 141; nonché E. TOSI,}

Contratti informatici, telematici e virtuali, cit., p. 217; nonché A. DI MAJO, Le obbligazioni pecuniarie, Giappichelli, 1996, p. 271; GIOVA, La conclusione del contratto via Internet, p. 89 seguenti.

concluso su internet esiste la possibilità di esprimere dichiarazioni (per manifestare l’accettazione), cosa che il distributore automatico non consente348.

Si ritiene perciò di aderire all’opposto orientamento che nega rilevanza all’art. 1327 c.c. nella maggior parte dei contratti virtuali349. Tale interpretazione muove da due rilievi: (i) la digitazione dei numeri della carta di credito non può essere considerata come pagamento e (ii) l’esecuzione del contratto non si sostituisce all’accettazione ma la affianca350.

La prima considerazione non appare per la verità del tutto decisiva. In primo luogo perché la digitazione dei numeri della carta di credito, se anche non può essere considerata come effettivo pagamento351, rappresenta comunque una modalità di esecuzione del contratto. Nel senso che l’obbligo gravante sull’utente è proprio quello di fornire tali dati e in questo si può ravvisare un inizio di esecuzione del contratto. In secondo luogo in molti casi l’esecuzione richiesta non è il mero inserimento dei numeri della carta ma una diversa operazione che determina istantaneamente il trasferimento del denaro. Si pensi per esempio al pagamento tramite Paypal ove il passaggio dei fondi dal conto del compratore a quello del venditore avviene in tempo reale, oppure all’utilizzo di valute virtuali quali i Bitcoin (il cui trasferimento è immediato), nonché all’effettuazione di un bonifico bancario352_.

348 _{A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà}

delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 75.

349 _{Salvo che, effettivamente, al cliente si richieda la mera esecuzione del contratto senza alcun}

contestuale comportamento qualificabile come pressione del tasto negoziale virtuale (Cfr. A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale: la formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, Giappichelli, 2002, p. 77).

350 _{M. PENNASILICO, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir.}

Informatica, 6, 2004, p. 805; F. AZZARRI, La conclusione dei contratti telematici nel diritto privato

europeo, in Contratti, 2010, 3, p. 301; G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto

dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 308; M.P. PIGNALOSA,

Contratti a distanza e recesso del consumatore, Giuffrè, 2016, pp. 299 e ss.

351 _{Quella che manca è la certezza e rapidità del pagamento che invece caratterizza l’inizio}

dell’esecuzione ex art. 1327 c.c.. La non immediatezza del pagamento dipende dalla struttura trilaterale del funzionamento della carta di credito come evidenziato da G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in

Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 309.

352 _{Forse l’ipotesi del bonifico bancario è quella che lascia più spazio alla soluzione in commento. È}

possibile che il predisponente richieda l’effettuazione del bonifico addirittura prima dell’invio del modulo d’ordine e della pressione del tasto negoziale. In tal caso quindi il contratto potrebbe davvero ritenersi concluso ex art. 1327 c.c..

Più convincente è invece la seconda obiezione: qualificato l’utilizzo del tasto negoziale virtuale come manifestazione espressa353 di volontà contrattuale attuata per mezzo del linguaggio informatico, non trova più spazio applicativo l’art. 1327 c.c.354. Appare infatti difficile immaginare una situazione in cui l’oblato si limiti ad inviare il pagamento (o i dati della carta di credito) senza compiere alcuna altra operazione. Quello che accade normalmente è che l’inserimento dei dati della carta di credito sia accompagnato dalla pressione del tasto negoziale virtuale e quindi da un comportamento equiparabile ad una dichiarazione espressa (che può essere contestuale oppure precedente all’inizio dell’esecuzione, a seconda di come viene strutturato l’iter procedimentale)355. In quest’ottica la digitazione dei dati della carta di credito riveste per l’aderente il ruolo di richiamo del valore giuridicamente impegnante del comportamento dichiarativo dell’oblato, nonché, per il proponente, uno strumento efficace di identificazione della propria controparte contrattuale356 e di garanzia in relazione all’esecuzione del contratto357.

In conclusione si ritiene che, salvo rare eccezioni, vi sia poco margine per configurare una modalità di formazione del contratto virtuale fondata sull’art. 1327 c.c., essendo in generale riscontrabile una manifestazione di volontà espressa attraverso il c.d. linguaggio informatico358_.

353 _{Come evidenziato nel precedente parafrafo 3.}

354 _{“Comunque, attraverso la digitazione della tastiera e l’utilizzazione del mouse, si è avuta una}

manifestazione di volontà all’acquisto che non può non essere presa in considerazione” (L. FOLLIERI, Il

contratto concluso in Internet, Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, p. 99).

355 _{Così M. PENNASILICO, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir.}

Informatica, 6, 2004, p. 805: “Quanto al primo aspetto, non può sfuggire che, in genere, la digitazione dei dati dello strumento di pagamento si accompagna, nel modulo informatico da compilare, a contestuali dichiarazioni di accettazione (manifestate mediante "cliccate" sulle finestre "OK", "ACCETTO" e simili), sì che il contratto è da considerarsi concluso secondo lo schema dell'art. 1326 c.c. (vale a dire, quando l'ordine-accettazione perviene all'indirizzo elettronico del venditore).

356 _{F. DELFINI, Il commercio elettronico, in Tratt. di diritto dell’economia diretto da E. Picozza e E.}

Gabrielli, Vol. I, Cedam, 2004, p. 138.

357 _{A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale: la formazione del contratto fra legge e volontà}

delle parti, Giappichelli, 2002, p. 75.

358 _{È peraltro stato osservato che la figura del contratto virtuale -alla luce delle caratteristiche che ne}

fanno un caso emblematico di applicazione dell’autonomia privata procedimentale - possa essere ricondotto ad una categoria a sé stante, qualificata dalle scelte del proponente che, caso per caso, delinea lo specifico iter procedimentale da seguire. Sul punto si rinvia alla parte IV, nonché a A.M. BENEDETTI,

Autonomia privata procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni sull’art. 13 del d.lgs. 70/2003, in Dir. Internet, 2006, 1.

6. Lo schema dell’accettazione mediante comportamento omissivo ex art. 1333.