La ratio del diritto di recesso del consumatore nei contratti a distanza.

Lo jus poenitendi del consumatore si sostanzia nel diritto di quest’ultimo di liberarsi da un impegno assunto in via telematica nel caso in cui il bene o il servizio non abbia le caratteristiche che legittimamente egli si attendeva (in base a quanto visto sul sito internet) senza la necessità di addurre alcuna motivazione a sostegno della propria consumer rights of october 2008 COM(2008) 614/3 final, commentata da S. WHITTAKER, Unfair contract

terms and consumer guarantees: the proposal for a directive on consumer rights and the significance of full harmonisation, su European Review of Contract Law, 2009, 2, p. 223.

507 _{Garanzie, nullità relative ed altri strumenti generali di tutela del consumatore,}

508 _{Ci si riferisce, per esempio, al cap 8 ove è verificata l’interazione tra le disposizioni codicistiche in}

materia di clausole vessatorie nei contratti standard e le modalità di formazione dei contratti online.

509 _{Capitolo 3 e capitolo 7, paragrafi 8 e 9.}

510 _{L. FOLLIERI, Il contratto concluso in Internet, Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, pp. 130 e ss; A.M.}

GAMBINO e A. STAZI, Diritto dell’informatica e della comunicazione, Giappichelli, 2009, p. 89; M.P. PIGNALOSA, Contratti a distanza e recesso del consumatore, Giuffrè, 2016, p. 112: “ Nell’avviare questa

indagine si muoverà dal dato positivo con l’obiettivo di ricercare elementi utili per la sua configurazione, verificando se lo stesso sia effettivamente sussumibile all’interno del procedimento di formazione del contratto, così come ritengono i sostenitori delle tesi cc.dd. procedimentali o, piuttosto, si tratti di uno strumento che agisce su un contratto già concluso operando sul piano degli effetti, cc.dd. tesi sostanziali.”.

intenzione di svincolarsi dall’obbligo assunto511.

Il diritto di recesso in questione entra nel nostro ordinamento nel 1992 con il D.Lgs. 50/1992512 che rappresenta l’attuazione a livello interno della Direttiva 85/577/CEE. Si tratta di una delle prime normative in materia di contratti a distanza. Il diritto di recesso del consumatore ha quindi trovato spazio nel nostro ordinamento in epoca piuttosto risalente ed addirittura anteriore rispetto alla disciplina degli obblighi informativi513. A livello di politica del diritto l’istituto in commento può essere ricondotto a due concorrenti rationes514: la prima, più evidente, risponde all’esigenza di presidiare la formazione del consenso della parte debole offrendo un efficace strumento di tutela in contratti nei quali l’asimmetria tra le parti è massima515; la seconda, ancora più rilevante dal punto di vista economico516, deriva dalla volontà di favorire lo sviluppo di un mercato sempre più efficiente e concorrenziale.

Quanto alla tutela della parte debole, si sono già ampiamente evidenziate le ragioni di

511 _{Definizione ispirata a quella di E. MINERVINI, P. BARTOLOMUCCI, La tutela del consumatore}

telematico, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 364.

512 _{Decreto Legislativo 15 gennaio 1992, n. 50: Attuazione della direttiva n. 85/577/CEE in materia di}

contratti negoziati fuori dei locali commerciali.

513 _{“Dunque, se la regolamentazione contenuta nel d.lg. n. 50 del 1992 mirava fondamentalmente ad}

assicurare al consumatore la possibilità di liberarsi dal vincolo contrattuale, eventualmente sanzionando l'incompleta o assente informativa circa le modalità di esercizio del recesso con la proroga del termine, con il decreto del 1999 il legislatore, acquisita maggiore consapevolezza della complessità del fenomeno e-commerce, mostra piuttosto attenzione verso la fase regolativi negoziale, imponendo specifici obblighi informativi come strumenti a tutela preventiva del consumatore.” (D. LAMANNA DI SALVO, La tutela del consumatore nell’ordinamento italiano tra strumenti privatistici e pubblicistici, in Giur. Merito, 2013,

12, p. 2658B).

514 _{E. BACCIARDI, Il nuovo statuto del diritto di ripensamento tra efficienza del mercato e razionalità}

(limitata) dei consumatori, in Nuova Giur. Civ., 2017, 3, p. 415. A tal proposito si veda anche il

considerando n. 4 della Direttiva 2011/83/CE (che ha portato alla riforma del codice del consumo con il D.Lgs. 21/2014): “A norma dell’articolo 26, paragrafo 2, TFUE, il mercato interno dovrebbe

comprendere uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci e dei servizi nonché la libertà di stabilimento. L’armonizzazione di taluni aspetti dei contratti a distanza conclusi dai consumatori e dei contratti da essi negoziati fuori dei locali commerciali è necessaria per promuovere un effettivo mercato interno dei consumatori, che raggiunga il giusto equilibrio tra un elevato livello di tutela dei consumatori e la competitività delle imprese, assicurando nel contempo il rispetto del principio di sussidiarietà.”.

515 _{H. EIDENMULLER, Why withdrawal rights?, European Review of Contract Law, 2011, 1, p. 1.}

516 _{D’altronde l’Unione Europea (o meglio la CEE) nacque allo scopo di favorire il commercio e lo}

sviluppo economico prima ancora che per tutelare i soggetti deboli. “Se, dunque, la giustificazione teorica

dell'istituto oscilla fra il favor consumatoris ed il favor mercatorum, i primi commentatori hanno segnalato come il testo della direttiva - e della relativa disciplina di attuazione - enfatizzi la vis concorrenziale del recesso, a discapito della tutela del contraente debole, «passata dal primo piano allo sfondo della normativa»” (E. BACCIARDI, Il nuovo statuto del diritto di ripensamento tra efficienza del

tale necessità nonché le specifiche caratteristiche che determinano l’asimmetria nei contratti del commercio elettronico. Lo scopo del diritto di recesso è ripristinare la libertà di scelta del consumatore aumentando i margini di ponderazione che le modalità di contrattazione telematica riducono oltre il limite ritenuto congruo dal legislatore517. Alcuni autori hanno osservato che la ratio del diritto di recesso differisce in parte tra i contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza: nei primi il consumatore sarebbe vittima di pratiche commerciali aggressive e quindi del connesso effetto sorpresa, nei secondi invece il consumatore non sarebbe sorpreso dalla trattativa quanto dall’impossibilità di visionare la merce prima dell’acquisto518. Tale distinzione non appare del tutto convincente perché parte dall’assunto che il consumatore telematico non venga colto di sorpresa dalla proposta commerciale ma che sia esso stesso a prendere l’iniziativa collegandosi al sito del commerciante. Ciò, tuttavia, non è sempre vero: molto frequentemente il destinatario della proposta viene condotto sul sito di commercio elettronico attraverso link o banner pubblicitari che lo “sorprendono” mentre questo compie le più disparate attività online La proposta online può giungere in ogni momento, mentre l’utente legge le notizie o controlla il meteo, mentre guarda un film, mentre utilizza un’applicazione o un videogioco, o mentre visita un social network. Essa peraltro, alla luce della tecnologia dei cookies e delle analisi dei dati effettuate dagli operatori commerciali risulta sempre più vicina agli interessi del destinatario e, quindi, massimamente idonea a determinare i c.d. acquisti d’impulso.519_. Ne consegue che l’effetto sorpresa deriva da molteplici ragioni: il consumatore può essere contestualmente vittima sia di pratiche commerciali aggressive (per essere sollecitato all’acquisto in contesti diversi dai locali -o siti- commerciali), sia dell’impossibilità di visionare il bene e interagire direttamente con il venditore, sia - come già rilevato- della predisposizione unilaterale da parte del venditore sotto i profili

517 _{A. BARENGHI, Diritto dei consumatori, CEDAM, 2017, p. 208.}

518 _{M.P. PIGNALOSA, Contratti a distanza e recesso del consumatore, Giuffrè, 2016, p. 117; E.}

BACCIARDI, Il nuovo statuto del diritto di ripensamento tra efficienza del mercato e razionalità (limitata)

dei consumatori, in Nuova Giur. Civ., 2017, 3, p. 415.

519 _{Per acquisto d’impulso si intende un acquisto non programmato, effettuato in conseguenza di uno}

stimolo improvviso che non considera la convenienza o l’utilità del bene comprato. Si ritiene che circa il 75/80% degli acquisti online sono catalogabili come acquisti d’impulso. Per approfondimento in merito al concetto di acquisto d’impulso e alla sua rilevanza nell’ambito dell’ecommerce si veda L. CICIRELLI,

Online Shopping: Buy One, Lose Legal Rights for Free, su Seton Hall Law Review, 46 Seton Hall L. Rev.,

contenutistici e procedimentali.

La seconda delle menzionate rationes, priva di ogni connotato solidaristico, è orientata esclusivamente allo sviluppo economico ed alla massima diffusione del commercio elettronico520. Il raggiungimento di tale finalità passa attraverso lo sviluppo di un clima di fiducia rispetto alle transazioni commerciali effettuate attraverso gli strumenti telematici521. Permettendo al consumatore di recedere dal contratto e rendendolo edotto circa tale possibilità si favorisce enormemente l’utilizzo dello strumenti telematici per l’acquisto di beni e servizi: ciò perché se il consumatore è consapevole della possibilità di liberarsi dal vincolo, egli sarà senz’altro più propenso ad effettuare l’acquisto e soprattutto meno diffidente rispetto alla conclusione del contratto a distanza522. L’utilità del diritto di recesso nel favorire lo sviluppo del commercio elettronico è anche confermata dal fatto che spesso gli operatori economici all’interno dei propri siti di commercio elettronico mettano in particolare risalto l’esistenza dello ius poenitendi

520 _{La tendenza, d’altronde, è evidente anche dalla lettura del considerando n. 5 della Direttiva}

2011/83/CE (che ha portato alla riforma del codice del consumo con il D.Lgs. 21/2014): “Il potenziale

transfrontaliero delle vendite a distanza, che dovrebbe essere uno dei principali risultati tangibili del mercato interno, non è completamente sfruttato. Rispetto alla crescita significativa delle vendite a distanza negli ultimi anni, è rimasta limitata la crescita delle vendite a distanza transfrontaliere. Tale discrepanza è particolar mente significativa per le vendite via Internet che hanno un elevato potenziale di ulteriore crescita. Il potenziale transfrontaliero dei contratti negoziati fuori dei locali commerciali (vendita diretta) è limitato da una serie di fattori che includono le diverse norme nazionali di tutela dei consumatori imposte sull’industria. Rispetto alla crescita della vendita diretta a livello nazionale negli ultimi anni, in particolare nel settore dei servizi, ad esempio servizi pubblici, è rimasto esiguo il numero di consumatori che utilizza questo canale per gli acquisti transfrontalieri. Rispondendo alle maggiori opportunità commerciali in molti Stati membri, le piccole e medie imprese (inclusi i singoli professionisti) o gli agenti di imprese di vendita diretta dovrebbero essere più inclini a cercare opportunità commerciali in altri Stati membri, in particolare nelle regioni di confine. La completa armo- nizzazione delle informazioni e il diritto di recesso nei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali contribuirà quindi a un livello elevato di protezione dei consumatori e a un migliore funziona mento del mercato interno tra imprese e consumatori.”.

521 _{V. CUFFARO, Profili di tutela del consumatore nei contratti online, in G. FINOCCHIARO e F. DELFINI,}

Diritto dell’informatica, UTET 2014, p. 378.

522 _{“Esaminando il droit de se repentir«dal lato del venditore» - è stato rilevato - la previsione (anche}

convenzionale) del rimedio estintivo risponde all'esigenza, «tipicamente commerciale», di consentire ai potenziali acquirenti di concludere l'affare, «magari con leggerezza», in quanto «l'operazione non è irreversibile e gli eventuali errori saranno riparabili»” (E. BACCIARDI, Il nuovo statuto del diritto di

ripensamento tra efficienza del mercato e razionalità (limitata) dei consumatori, in Nuova Giur. Civ.,

2017, 3, p. 415). “A tale scopo si aggiunge quello ulteriore di conformazione del mercato in termini tali

da incentivarne la funzionalità e lo sviluppo: rendendo possibile al consumatore una via d'uscita dal contratto, infatti, si facilita l'accesso dello stesso a settori di mercato che si ritiene desiderabile sviluppare e, ad un tempo, li si indirizza verso lo standard qualitativo ritenuto appropriato, e d'altra parte si introduce uno strumento che annulla la 'distanza' tra il consumatore acquirente e per un verso, il prodotto, nonché, per altro verso l'organizzazione del professionista.” (A. BARENGHI, Diritto dei

(anche al di là degli obblighi informativi di legge) ed, anzi, talvolta amplino ulteriormente la facoltà di recedere, andando ben oltre gli obblighi derivanti dalla normativa comunitaria e nazionale. Per esempio il sito Amazon523 permette la restituzione dei prodotti acquistati fino a trenta giorni dalla consegna senza peraltro limitare tale facoltà ai soli consumatori524.