Il contratto virtuale e l’autonomia privata procedimentale: quale rapporto? Il contratto concluso tramite sito internet 647 rappresenta il terreno elettivo per

l’applicazione dell’autonomia privata procedimentale proprio per le sue caratteristiche

644 _{A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà}

delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 10 e ss.; E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, pp. 148 e ss. Per

quanto riguarda il concetto di autonomia procedimentale in generale, nonché per l’esame dei differenti schemi procedimentali semplificati e aggravati, si rinvia integralmente all’opera appena citata di A.M. Benedetti.

645 _{Il riferimento è alla sentenza Cass. Civ. Sez. Un., 6 marzo 2015, n. 4628, sul meccanismo noto come}

contratto preliminare di preliminare, commentata, tra i molti, da G. D’AMICO, Sul c.d. preliminare di preliminare, in Riv. Dir. Civ., 2016, 1, p. 10040, e G. PALERMO, Preliminare – l’atipicità dei

procedimenti di formazione del contratto, in Giur. It., 2015, 5, p. 1064.

646 _{In proposito si veda in particolare: A.M. BENEDETTI, Autonomia di procedimenti formativi? La}

vicenda del «preliminare di preliminare», in Dir. civ. cont., 11 maggio 2015: “Ma se l’accordo concluso tra le parti non trova rispondenza nei modelli tipici di preliminare (o, al limite, perfino di definitivo), esso può produrre effetti giuridici se l’interprete vi ravvisi una ragion d’essere sufficiente, se, cioè, se ne possa ravvisare un’apprezzabile causa concreta; le Sezioni Unite muovono dal contestare che «la procedimentalizzazione delle fasi contrattuali non può di per sé essere connotata da disvalore, se corrisponde a un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell’operazione negoziale». Dunque l’autonomia privata procedimentale esiste.”.

più tipiche648. Lo strumento informatico permette all’operatore economico non solo di indirizzare una proposta contrattuale (o invito ad offrire) predeterminata dal punto di vista contenutistico, ma anche di individuare il percorso tecnico e dichiarativo per mezzo del quale l’utente del sito può concludere il contratto. Il predisponente stabilisce quali schermate devono essere visualizzate, quali cliccate devono essere effettuate, quali informazioni devono essere inserite e quali altre attività devono essere compiute per concludere il contratto; o, meglio, per esprimere un’accettazione conforme alla proposta (o per fare una proposta idonea ad essere accettata in quanto conforme all’invito ad offrire contenuto nel sito649).

La predisposizione del sito (e delle modalità di conclusione del contratto) infatti entra dal punto di vista giuridico a fare parte della proposta contrattuale, non sotto la forma di linguaggio in senso tradizionale ma sotto forma di linguaggio telematico: il fatto che l’utente sia vincolato ad un determinato percorso (una serie di passaggi tecnici) per concludere il contratto significa che l’accettazione deve essere espressa in quella maniera e quindi che tale percorso fa parte della proposta contrattuale.

Il principale fondamento di questo potere del predisponente-offerente è rappresentato dal quarto comma dell’art. 1326 c.c. laddove permette al predisponente di scegliere unilateralmente (predisporre) con quale forma, anzi con quale lingua o codice convenzionale di comunicazione (il codice informatico), deve essere espressa la volontà di accettare da parte dell’oblato650_.

Quanto esposto vale per ogni meccanismo di formazione del contratto virtuale, sempre che sia rispettato il principio dell’accordo (oltre agli eventuali ulteriori requisiti di validità previsti dal codice civile o dalla normativa di fonte speciale) e quindi che sia

648 _{“Intere aree coincidenti con le «nuove frontiere» della contrattazione (si pensi al settore dei contratti}

telematici) sembrano rivelare grande flessibilità quanto ai modi di formazione del contratto” (A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 7).

649 _{Per semplificare il discorso si farà più spesso riferimento allo schema della proposta al pubblico ma}

ogni ragionamento qui svolto varrà evidentemente per i contratti destinati a concludersi con una proposta dell’utente o con altri meccanismi.

650 _{E. TOSI, La dematerializzazione della contrattazione: il contratto virtuale con i consumatori alla luce}

della recente novella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Contratto e impresa, 2014, 6, pp. 1264 e ss..

individuabile, in base ai criteri codicistici651, un pieno consenso delle le parti circa la conclusione del contratto, sia sul contenuto sostanziale sia sul meccanismo di formazione.

Il predisponente può decidere che il contenuto del sito internet costituisce una proposta al pubblico che può essere accettata in un certo modo, o può privarlo esplicitamente delle caratteristiche dell’offerta configurandolo come invito ad offrire ed in tal caso l’offerta dell’utente dovrà essere espressa con determinate modalità per essere suscettibile di accettazione da chi ha predisposto il sito. Addirittura la proposta dell’utente può essere qualificata dal predisponente (nell’invito ad offrire) come irrevocabile e destinata ad essere accettata dal titolare del sito in un momento successivo652. Tutto ciò costituisce proprio esercizio dell’autonomia privata procedimentale da parte del soggetto che predispone il sito per convogliare la propria offerta contrattuale.

In questo ragionamento assume un ruolo centrale l’art. 1326 c.c., non solo per il già citato quarto comma che permette al proponente di imporre una forma specifica per l’accettazione, ma anche per la centralità dello schema da questo individuato, ossia la coppia di dichiarazioni ricettizie contenenti la proposta e l’accettazione. Tale centralità deriva non tanto dal fatto che si tratti dello schema più frequente -anzi potrebbe non esserlo- ma dal fatto che tale regola serve per consentire al giudice (o in generale all’interprete) di accertare sostanzialmente se ci sia accordo, cioè se l’attività delle parti abbia dato luogo a un contratto653. In pratica quindi se si possono individuare due dichiarazioni ricettizie di pari contenuto si può ritenere di essere di fronte ad un

651 _{L’accordo è un fatto normativo e come tale ogni valutazione circa la sua esistenza è validità è rimessa}

alla legge e non può essere incisa dall’autonomia privata procedimentale. A tal proposito si veda: A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 22: “L’accordo, si è già anticipato, è fatto normativo, nel senso che la sua realizzazione è da

accertarsi sulla base di criteri e parametri di tipo esclusivamente legale”.

652 _{Ciò accade, per esempio, sul sito Amazon.it ove il contratto non si considera concluso fino a che il}

professionista non processa il pagamento e spedisce il bene inviando apposita email di conferma all’utente.

653 _{A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà}

delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 28 e 29: “Lo schema delineato dall’art. 1326, primo comma, c.c., da questo punto d vista, può

essere utilizzato come parametro di riferimento su cui misurare le varianti introdotte non solo dagli altri schemi formativi, ma anche – ed è questo il nucleo della nostra ricerca – introdotte da clausole, patti o convenzioni a tal fine intervenute tra le parti contraenti”.

contratto, e ciò a prescindere dalle modalità -orali, cartacee o telematiche- impiegate, e dal linguaggio -verbale o informatico- utilizzato. Ovviamente il concetto di accordo assume una connotazione particolare nell’ambito del commercio elettronico perché vi è un soggetto che definisce interamente il contenuto del contratto e le modalità di formazione mentre la controparte può solo scegliere se aderire o meno al contratto predisposto accettandone forma e contenuti. Vi sono quindi principalmente due aspetti che possono sminuire la forza dell’accordo nei contratti online: il fatto che il soggetto che aderisce al contratto non abbia in realtà letto le condizioni contrattuali e il fatto che egli non abbia alcuna possibilità di incidere sul contenuto del contratto (si parla in proposito di all-or-nothing assent)654. Ciononostante, nel momento in cui il soggetto che aderisce ha ricevuto le informazioni necessarie ad assumere consapevolmente un impegno vincolante ed esprime (in una delle diverse forme attuabili online) il proprio consenso alla conclusione del contratto si può dire che vi sia accordo e quindi contratto.

4. La formazione del contratto virtuale tra schemi codicistici e autonomia privata