La formazione del contratto virtuale tra schemi codicistici e autonomia privata procedimentale.

L’utilizzo dello strumento internet offre al predisponente una estesa libertà nel determinare dal punto di vista tecnico come deve essere concluso il contratto: egli può definire tutti i passaggi tecnici ai quali il soggetto che intende accettare il (rectius, aderire al) contratto deve necessariamente adeguarsi655. Da questo deriva che ogni operatore economico e ogni sito avrà il suo specifico meccanismo procedimentale per la conclusione dei contratti.

Ciononostante la prassi commerciale online ha delineato un meccanismo di esternazione della dichiarazione del cliente basato su un comportamento che è stato definito

654 _{L’aspetto della conoscenza delle condizioni contrattuali e del consenso (all-or-nothing assent)}

espresso nei confronti di un contratto online interamente predisposto è oggetto di notevole approfondimento anche da parte della dottrina straniera. Si vedano per esempio: N.S. KIM, Contract's

Adaptation and the Online Bargain, su University of Cincinnati Law Review, 2010, p. 1327; N.V. CHARI,

Disciplining Standard Form Contract Terms through Online Information Flows: An Empirical Study, su New York University Law Review, 2010, 1618.

655 _{L’obbligatorietà non è giuridica ma meramente tecnica: l’aderente se non segue quel procedimento}

“socialmente tipico”656 (per quanto certamente non esclusivo): esso consiste nell’accesso da parte dell’utente al sito internet contenente la proposta commerciale, nella compilazione degli appositi campi, tra cui quelli necessari ad eseguire il pagamento con carta di credito, e nella pressione del tasto negoziale. Ciò avviene soprattutto per l’acquisto di singoli beni e il procedimento è spesso il medesimo, al netto delle pur rilevanti differenze che saranno oggetto di indagine nel prosieguo. Il fatto che digitando gli estremi della carta di credito per il pagamento l’acquirente ponga in essere un comportamento esecutivo ha portato alcuni interpreti a ritenere che si trattasse di un contratto concluso ex art. 1327 c.c. piuttosto che con lo scambio di dichiarazioni contrattuali conformi657. Ciononostante, come già analizzato658, appare più idoneo configurarlo come un contratto concluso ex art. 1326 c.c. accompagnato da una contestuale esecuzione659, o addirittura come un contratto che, per scelta procedimentale di una parte, si conclude solo con l’esecuzione, quasi si trattasse non più un contratto meramente consensuale ma una sorta di “vendita reale”660.

In realtà ricondurre specificamente la formazione del contratto online all’uno o all’altro meccanismo codicistico appare una scelta non del tutto utile e corretta. Ciò perché i contratti virtuali vantano caratteristiche del tutto particolari, ed è problematico -e forse scorretto- volerli inquadrare nel procedimento ex art. 1326 c.c. o in quello ex art. 1327 c.c.. Anzi, la differenza tra i due modelli finisce per essere azzerata nel contesto del commercio elettronico. È quindi necessario prendere atto che le modalità formative dei contratti online possiedono caratteristiche peculiari e che nessuno degli schemi codicistici è sufficiente per spiegare come si conclude il contratto online661. Questo perché è chi predispone il sito a decidere come si deve concludere il contratto e ad

656 _{E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, p. 44.}

657 _{Si veda, tra gli altri, A.M. GAMBINO, L’accordo telematico, Giuffrè, 1997, p. 141.} 658 _{Al capitolo 7, paragrafo 5.}

659 _{A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà}

delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 77.

660 _{E. ANGIONI, Brevi note sui meccanismi di formazione del contratto online, in Rivista giuridica sarda,}

2014, p. 51.

661 _{Tale riflessione, così come buona parte di quelle che seguono, deriva dai ragionamenti di A.M.}

BENEDETTI, L’autonomia privata procedimentale nella formazione del contratto virtuale, in Studi in

onore di Davide Messinetti, a cura di F. RUSCELLO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2009, p. 105 che riprendono quelli già sviluppati dal medesimo autore in Autonomia privata procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni sull’art. 13 del d.lgs. 70/2003, in Dir. Internet, 2006, 1.

articolare i passaggi tecnici che l’acquirente è tenuto a seguire per esprimere la propria adesione.

Pertanto il diffuso procedimento formativo in base al quale il predisponente richiede la pressione del tasto negoziale e la contestuale esecuzione del contratto (mediante comunicazione degli estremi della carta di credito o mediante invio di ordine di pagamento) rappresenta un meccanismo differente rispetto a quelli previsti nel codice civile (diverso sia dal 1326 sia dal 1327); un procedimento aggravato662 per volontà del predisponente che desidera ottenere non solo l’accettazione ma anche la sicurezza circa l’adempimento degli obblighi contrattuali della controparte.

A conferma del ruolo dell’autonomia privata procedimentale nei contratti virtuali si evidenzia che il legislatore europeo, sia con la direttiva 2000/31 sia con la più recente 2011/83 si è astenuto dal dettare regole generali sulla conclusione del contratto telematico ma ha preferito limitarsi a creare un sistema di rimedi al fine di tutelare -per quanto possibile- la parte debole rispetto allo squilibrio derivante dall’esercizio del potere procedimentale da parte del predisponente. Ciononostante il legislatore italiano nell’art. 13 del D.Lgs 70/2003 (che rappresenta ancora oggi una delle fonti centrali in materia) e nell’art 67 Cod.Cons. ha inserito espliciti rinvii alle norme codicistiche sulla conclusione dei contratti663_{. Tale scelta è stata oggetto di critica in primo luogo in} quanto ritenuta superflua: è evidente che, soprattutto in mancanza di disposizioni speciali contrarie, i principi codicistici rappresentino il punto di riferimento in materia contrattuale664. Ma soprattutto tale norma è stata interpretata come un tentativo di riaffermare il concetto, evidentemente superato665, che il contratto virtuale trovi nella legge tutte le sue regole di formazione e che esso possa essere ricondotto ad uno schema tipico.

662 _{In base alla catalogazione di A.M. BENEDETTI, (Autonomia privata procedimentale. La formazione del}

contratto fra legge e volontà delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002), come confermato anche da M.P. PIGNALOSA (Contratti a distanza e

recesso del consumatore, Giuffrè, 2016, p. 333).

663 _{Art. 13, comma primo, D.Lgs. 70/2003: “Le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche}

nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica”; art. 67, comma 2 Cod.Cons.: “Per quanto non previsto dalle Sezioni da I a IV del presente Capo, si applicano le disposizioni del codice civile in tema di validità, formazione o efficacia dei contratti”.

664 _{A.M. BENEDETTI, L’autonomia privata procedimentale nella formazione del contratto virtuale, in}

Studi in onore di Davide Messinetti, a cura di F. RUSCELLO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2009, p. 105

Tale disposizione deve pertanto essere interpretata come un richiamo non agli schemi formativi tipici individuati dal codice civile bensì ai principi ivi contenuti e ricavabili da tali schemi che, come già osservato, rappresentano i concetti fondamentali su cui si basa la disciplina dei contratti e, ovviamente, anche quella dei contratti online.

Da queste brevi riflessioni emerge quindi che il contratto virtuale si può formare secondo diversi schemi procedimentali, che talvolta rispecchiano quelli tipizzati dal codice civile, ma che più spesso derivano dell’autonomia procedimentale delle parti666 perché in sostanza Internet crea da sé le proprie regole, in quanto i contratti virtuali, per concludersi, devono seguire i procedimenti predeterminati dagli operatori economici che vendono i beni o i servizi online667.

666 _{E. TOSI, Contrattazione telematica e conclusione del contratto, in C. ROSSELLO, G. FINOCCHIARO E E.}

TOSI (a cura di), Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina,

Giappichelli, 2003, p. 104.

667 _{A.M. BENEDETTI, L’autonomia privata procedimentale nella formazione del contratto virtuale, in}

CAPITOLO 12

L’UTILIZZO PRATICO DELL’AUTONOMIA PRIVATA PROCEDIMENTALE