Il tempo della conclusione dell’accordo.

Il primo problema è stabilire quando si possa considerare perfezionato l’accordo.

In tale contesto trova piena applicazione il principio della cognizione di cui all’art. 1326, primo comma, c.c. integrato con le regole dell’art. 1335 c.c.: il contratto si considera concluso quando il proponente ha conoscenza dell’accettazione della controparte, con la precisazione che la dichiarazione si considera conosciuta quando arriva all’indirizzo del destinatario, salva la prova dell’incolpevole impossibilità di

260 _{Si pensi ai messaggi privati su Facebook o Instagram, o, ipotesi di frequentissima applicazione, ai}

messaggi scambiati tra locatore e conduttore su siti come Airbnb al fine di discutere le varie condizioni e accordarsi sulla locazione temporanea.

261 _{L. FOLLIERI, Il contratto concluso in internet, Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, p. 15.}

262 _{A differenza del mero click sul sito qui l’utente trasmette la propria adesione al contratto predisposto}

conoscerla263. Queste regole vanno calate nella realtà telematica e quindi non si considererà più l’indirizzo fisico del destinatario ma il suo indirizzo elettronico264. Si assiste quindi ad una sostanziale equiparazione (quantomeno ai fini dell’art. 1335 c.c.) dell’indirizzo virtuale all’indirizzo reale265.

Ne deriva che il proponente ha l’onere di verificare la ricezione della email contenente l’accettazione266 (in particolare quando la proposta è stata trasmessa con tale strumento o quando ha diffuso a questo scopo il proprio indirizzo267); egli però non potrà essere considerato negligente se non scarica la posta in particolari momenti (per esempio in orario notturno o durante il periodo di chiusura dell’azienda) o nel caso di malfunzionamento del servizio di posta elettronica268.

Tale interpretazione, oramai generalmente accolta269, implica però una lieve forzatura rispetto al meccanismo tipico della ricezione della comunicazione all’indirizzo del

263 _{V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè,}

2011, pp. 95 e ss..

264 _{L. ALBERTINI, Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite computers e sull'accettazione di}

un'offerta in internet, in Giust. civ., 1997, 1, p. 21. Il concetto di indirizzo o domicilio informatico ha

ottenuto rilevanza via via maggiore con la diffusione delle nuove tecnologie e ciò non solo in ambito civilistico ma anche in materia penale dove si è avvertita la necessità di una tutela rispetto alle intrusioni informatiche attuata con l’introduzione dell’art. 615 ter c.p. In proposito si vedano, in particolare, la sentenza della Cassazione Penale del 26 ottobre 2012 n. 42021, e P. GALDIERI, Il domicilio informatico: l’interpretazione dell’articolo 615-ter c.p. tra ragioni di carattere sistematico e forzature, in Dir. Informatica, 2013, 1, p. 88.

265 _{E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, p. 246.}

266 _{Si veda M. PENNASILICO, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir.}

Informatica, 6, 2004, p. 805: “Il quesito sulle modalità di perfezionamento del contratto è suscettibile, in astratto, di due possibili risposte: il contratto è concluso o quando il messaggio di accettazione è registrato nella casella postale collocata sul server dell'Internet provider (il c.d. fornitore di accessi) del proponente, o quando il destinatario assume effettiva cognizione della posta arrivatagli, scaricandola nel proprio computer. Tuttavia, la prima soluzione s'impone, giacché confortata dal dettato dell'art. 1335 c.c., che non richiede la conoscenza effettiva dell'accettazione, ma la sua "conoscibilità". Il proponente ha l'onere di controllare la posta elettronica in arrivo, alla stregua della posta tradizionale: soltanto l'impossibilità, senza sua colpa, di conoscere l'accettazione può giustificarlo (ad esempio, cattivo o mancato funzionamento del sistema informatico del provider)”; nonché E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, p. 249 e L. ALBERTINI, Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite computers e sull'accettazione di un'offerta in internet, in Giust. civ., 1997, 1, p. 21.

267 _{Si parla quindi di “consapevolezza che chiunque inserisce un indirizzo e-mail in una web page}

commerciale, oppure vi ricorre per spedire delle proposte contrattuali, ha indiscutibilmente l’onere di controllare con la frequenza imposta dalla rapidità del mezzo il contenuto della casella telematica” (F.

AZZARRI, La conclusione dei contratti telematici nel diritto privato europeo, in Contratti, 2010, 3, p. 301).

268 _{R. FAVALE, La conclusione del contratto telematico, in Giurisprudenza di merito, 2013, 12, p. 2553.} 269 _{E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, p. 264. F. BRAVO (in Contrattazione}

telematica e contrattazione cibernetica, Giuffrè, 2007, p. 381 e ss.) ricorda che parte della dottrina

sostiene che il contratto si perfezioni con la ricezione della comunicazione contenente l’accettazione ma l’Autore conclude aderendo all’orientamento in base al quale non è necessaria l’effettiva lettura della

proponente. Questo perché quando si invia una email questa non giunge (o comunque non necessariamente giunge) al computer del destinatario e quindi al suo domicilio, ma viene in realtà registrata all’interno del server del fornitore del servizio di posta elettronica. Quindi in quel momento nulla arriva al destinatario (neppure gli impulsi elettronici contenti il messaggio). Solo successivamente, quando il computer (o altro dispositivo) del destinatario, si collegherà al server di posta elettronica la comunicazione sarà immediatamente resa disponibile. Ciononostante è opinione ormai consolidata che si consideri giunta al destinatario la comunicazione quando essa viene ricevuta all’indirizzo di posta elettronica270, e quindi registrata nel server del fornitore del servizio di comunicazione, rimanendo onere del destinatario collegarsi a questo e accedere alla propria corrispondenza271. Quasi si fosse di fronte -sia concesso un paragone forse troppo ardito- ad una implicita, e neppure consapevole, elezione di domicilio presso l’indirizzo di posta elettronica e quindi presso il server del provider che gestisce tale indirizzo. La normativa speciale contiene poi una disposizione che, pur non essendo applicabile ai contratti conclusi mediante scambio di comunicazioni individuali272, conferma il principio appena esposto sancendo che l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti al destinatario quando egli ha la possibilità di accedervi (art. 13, comma terzo, D.Lgs. 70/2003).

L’indirizzo elettronico è quindi diverso dall’indirizzo geografico del soggetto perché non ha un collegamento al luogo fisico ma rimane un indirizzo di tipo logico273_.

comunicazione ma è sufficiente che questa sia resa disponibile al destinatario, che sia conoscibile (art. 1335 c.c).

270 _{In alcuni casi il legislatore stesso ha espressamente stabilito tale efficacia per l’invio dei messaggi di}

posta elettronica. Per esempio nell’ambito delle notificazioni via PEC degli atti processuali. Ed anche il Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 82/2005), all’art 45, comma 2, stabilisce, in riferimento ai documenti trasmessi ad una pubblica amministrazione con mezzo telematico o informatico, che “il

documento informatico trasmesso per vi telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore”.

271 _{A.M. GAMBINO e A. STAZI, Diritto dell’informatica e della comunicazione, Giappichelli, 2009.} 272 _{L’art. 13 comma quarto del D.Lgs. 70/2003 esclude l’applicabilità dei commi secondo e terzo a tali}

contratti.

4. Il luogo.

Determinare il luogo in cui si possa ritenere concluso il contratto telematico appare certamente complicato alla luce del fatto che lo spazio virtuale viene considerato per definizione un “non luogo”. È però importante notare che la determinazione del luogo di conclusione del contratto è in realtà un problema di rilevanza pratica ben minore di quanto non possa a prima vista apparire. Per esempio per la definizione del foro competente per la decisione di eventuali controversie nei contratti del consumatore è prevista la competenza inderogabile274 del luogo della residenza o del domicilio dello stesso (art. 33, comma 2, lett. u, Cod.Cons.). Nel caso di contratti internazionali la legge applicabile viene poi definita non in funzione del luogo di conclusione del contratto ma in base alla scelta delle parti o al principio del collegamento più stretto (in base alla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980). In ambito europeo trova applicazione il regolamento Roma I275 ed anch’esso è sostanzialmente insensibile rispetto al luogo di conclusione del contratto, prevedendo altri criteri per determinare la legge applicabile276. Ciò non toglie che vi siano casi in cui è necessario individuare effettivamente quale sia il luogo di conclusione del contratto; in altre parole “il diritto ha bisogno del dove”277.

Si pensi per esempio alla determinazione del foro facoltativo ex art. 20 c.p.c. (nel caso in cui non sia coinvolto un consumatore)278 _{o agli usi interpretativi ex art. 1368 c.c..} L’ultima norma citata stabilisce la possibilità di interpretare le clausole ambigue secondo ciò che si pratica nel luogo in cui il contratto è concluso. In riferimento a tale norma si rileva peraltro l’opportunità di riferire il richiamo non già al luogo materiale

274 _{A meno che il contratto non sia preceduto da una trattativa seria, effettiva e individuale.}

275 _{Regolamento 593/2008 del 17 giugno 2008 “sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali”,}

noto come Roma I.

276 _{Sul rapporto tra il commercio elettronico transfrontaliero e il Regolamento Roma I nell’ambito della}

tutela del consumatore si veda A. JAROSZEK, European online marketplace - new measures for consumer protection against "old conflict of laws rules", 9 Masaryk University Journal of Law and Technology,

2015, p. 21.

277 _{N. IRTI, Norma e luoghi, problemi di geo-diritto, Laterza, 2001, 3; E. TOSI, Contratti telematici,}

informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, p. 264.

278 _{Se è competente il giudice del luogo in cui l’obbligazione è sorta (art. 20 c.p.c.) diviene rilevante}

bensì proprio a quello “spazio virtuale” che senz’altro può ritenersi caratterizzato da prassi e usi fortemente consolidati e tipici esclusivamente di quella realtà279.

Dovendo comunque trovare una risposta alla domanda «in che luogo fisico si considera concluso il contratto virtuale?» è necessario dare atto di differenti argomentazioni in dottrina.

Deve essere esclusa la possibilità di attribuire rilevanza al luogo dove il destinatario prende effettivamente conoscenza della dichiarazione. Ciò perché da un lato si è visto che il contratto si conclude in un momento precedente, ossia quando la dichiarazione viene registrata sul server del servizio di comunicazione. Dall’altro lato perché una tale interpretazione porterebbe a risultati difficilmente controllabili e poco prevedibili perché il destinatario potrebbe accedere alla propria casella di posta elettronica da qualsiasi luogo280.

L’opinione maggioritaria281, muovendo dal menzionato principio di conclusione del contratto con la trasmissione del messaggio al server del destinatario, individua nella collocazione del server il criterio per determinare il luogo di conclusione del contratto. Anche tale criterio apre a notevoli problemi per il caso in cui il prestatore del servizio (di posta elettronica) abbia diversi server dislocati in varie parti del globo, o comunque quando il server è collocato in luogo diverso da quello ove ha sede il provider. Tali criticità vengono risolte facendo prevalere il luogo fisico di stabilimento del prestatore del servizio su quello di effettiva collocazione del server.

Si rileva tuttavia l’esistenza di un condivisibile orientamento divergente che, trascurando la collocazione del server (o del provider di posta elettronica), attribuisce rilevanza all’indirizzo reale del proponente (destinatario della dichiarazione di accettazione); cioè al luogo in cui questi ha sede ed esercita la propria attività economica282. È chiaro che tale ultima lettura pone un evidente problema sistematico

279 _{A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà}

delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 86.

280 _{Si pensi all’accesso attraverso dispositivi mobili o, addirittura, da un aereo durante un viaggio.}

281 _{E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, p. 268; G. PERLINGERI e F.}

LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 298.

282 _{F. BRAVO, Contrattazione telematica e contrattazione cibernetica, Giuffrè, 2007, p. 395; F. AZZARRI,}

perché contrasta almeno in parte con il disposto dell’art. 1335 c.c. (richiamato dall’art. 13 D.Lgs. 70/2003)283. Tuttavia facendo prevalere questo criterio si avrebbe la determinazione di un luogo con un collegamento effettivo con il contratto concluso284 e si favorirebbe la prevedibilità e conoscibilità del luogo di conclusione del contratto285. Ovviamente la questione si pone in termini decisamente meno problematici quando il contratto viene concluso mediate connessione diretta (senza l’utilizzo di soggetti terzi quali provider di servizi telematici), oppure quando il server è collocato presso lo stesso destinatario. In tale situazione il contratto si considererà concluso nel luogo in cui si trova il terminale ricevente e quindi presso il destinatario dell’accettazione286.

5. Altre questioni in materia di contratti conclusi mediante scambio di