Sezione II: La conclusione del contratto *
L A CONCLUSIONE DEL CONTRATTO SUL SITO WEB
2. L’offerta al pubblico sul sito web.
Si è detto che la modalità di conclusione del contratto telematico si avvia mediante una dichiarazione negoziale non ricettizia che può essere qualificata come offerta al pubblico ex art. 1336 c.c.297. Tale proposta è veicolata attraverso internet e viene generalmente contenuta in un sito web ma tale strumento non ha rilevanza esclusiva in questo contesto: l’offerta al pubblico come proposta di contratto telematico può essere diffusa mediante altri strumenti quali l’utilizzo di applicazioni su dispositivi mobili (smartphone e tablet) o su televisori (per l’acquisto di contenuti video e film) o in programmi contenuti in console (finalizzati alla vendita di videogiochi)298. Tali alternative, pur sostanzialmente ben diverse dal sito internet, non presentano caratteristiche differenti ai fini della presente analisi, pertanto si continuerà a fare riferimento all’offerta contenuta nel sito web nella consapevolezza che questo non sia l’unico strumento per la conclusione degli accordi virtuali in senso stretto.
L’offerta commerciale presente sul sito web viene comunemente descritta come “vetrina virtuale” (o serie di vetrine virtuali) contenente il dettaglio dei prodotti e dei servizi
297 “L’offerta al pubblico rappresenterebbe la principale tecnica di conclusione dei contratti online”
(M.P. PIGNALOSA, Contratti a distanza e recesso del consumatore, Giuffrè, 2016, p.299). In merito alle caratteristiche e alla disciplina dell’offerta al pubblico in generale si veda V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, 2011, p. 107.
298 Come notano G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D.
VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 300. Peraltro può capitare (soprattutto con questi strumenti alternativi) che l’acquisto in parola non sia il primo contatto tra le parti ma che venga precedentemente stipulato una sorta di contratto quadro che regola (e semplifica) i successivi singoli acquisti). Addirittura esiste la possibilità di effettuare ordini di prodotti mediante la pressione di un singolo pulsante fisico fornito a tale unico scopo. Si tratta da Amazon Dash Button che opera in totale assenza di contatto tra le parti ma sulla base di un precedente contratto che ne regola il funzionamento. Con la mera pressione del pulsante si ottiene comunque l’effetto di concludere un contratto con spedizione del prodotto ordinato e addebito automatico sulla carta di credito (in base alle informazioni fornite dal fornitore ogni pressione rappresenta un vero e proprio acquisto).
offerti con relative caratteristiche e prezzi299. La metafora della vetrina, così come il paragone con il negozio fisico, rendono pienamente l’idea del funzionamento dell’offerta al pubblico online: il sito, che rappresenta il domicilio virtuale del venditore, permette all’utente di aggirarsi tra le varie schermate (scaffali virtuali), visionare i prodotti e inserirli nel carrello virtuale (il riferimento alla realtà materiale del supermercato viene usualmente favorito dai prestatori allo scopo di agevolare gli utenti e favorire gli acquisti)300.
Come osservato dal Tosi301, tre sono le caratteristiche principali della tipologia di offerta in commento, oltre a quelle comuni all’offerta via email302:
a) essa riveste il carattere giuridico di offerta al pubblico;
b) risulta dichiarativamente predisposta (quanto al suo contenuto); c) è altresì predisposta anche dal punto di vista materiale.
In primo luogo è necessario che l’offerente si rivolga a una platea di destinatari in modo non individuale ma collettivo, utilizzando un mezzo di comunicazione di massa303. L’offerta è quindi caratterizzata per la sua indeterminatezza rispetto ai destinatari: è rivolta a una platea indistinta di soggetti ed è caratterizzata dalla ripetibilità della prestazione304. Si tratta quindi di una offerta in incertas personas. In questa tipologia contrattuale non vi è quindi spazio per l’intuitus personae proprio perché l’accordo è destinato a perfezionarsi nel momento in cui il destinatario (quale che sia) della proposta manifesta la sua volontà di aderire (si parla a tal proposito di contratti a soggetto indifferente). Per tale ragione non rientrano in questa categoria i contratti in cui l’intuitus personae può avere una certa rilevanza: per esempio l’offerta di lavoro online deve essere interpretata come un invito ad offrire (o ad avviare la trattativa trasmettendo la propria candidatura) non essendo immaginabile con il rapporto di lavoro si instauri
299 E. ANGIONI, Brevi note sui meccanismi di formazione del contratto online, in Rivista giuridica sarda,
2014, p. 51.
300 G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO,
Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 301; D. MEMMO, in G. FINOCCHIARO e F. DELFINI, Diritto
dell’informatica, UTET 2014, p. 502.
301 E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, pp. 202. 302 Già descritta poco sopra.
303 Come da definizione di V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica
e Paolo Zatti, Giuffrè, 2011, p. 107.
304 Tuti i destinatari possono concludere il contratto, indipendentemente gli uni dagli altri e con il solo
automaticamente con l’accettazione della proposta diffusa online305. La dottrina si è interrogata poi se potesse considerarsi offerta al pubblico (in incertas personas) anche quella destinata ad un numero limitato di utenti, quali gli iscritti ad un’associazione (o a una pagina di social network) o ai soli utenti registrati di un sito internet. La questione va evidentemente risolta caso per caso ma in linea generale si può sostenere che la diffusione di massa di tali registrazioni ed iscrizioni renda sostanzialmente inesistente l’intuitus personae306.
La seconda caratteristica307 dell’offerta riguarda il suo contenuto e deriva direttamente dall’art. 1336 c.c.: essa deve contenere gli elementi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta. La norma è poi integrata, nell’ambito del commercio elettronico, dagli obblighi informativi precontrattuali gravanti sul prestatore imposti dall’art 12 D.Lgs. 70/2003 e dall’art. 49 Cod.Cons.308 e quindi il contenuto dell’offerta va ben oltre i meri elementi essenziali del contratto coinvolgendo una notevole quantità di informazioni. Il sito internet che contiene l’offerta commerciale deve quindi fornire al potenziale acquirente una serie dettagliata di informazioni affinché egli possa formare il proprio consenso in maniera consapevole e informata. Il prestatore non potrà limitarsi a mettere in risalto gli aspetti favorevoli del contratto che propone ma dovrà obbligatoriamente comunicare tutte le condizioni normativamente rilevanti, il tutto all’interno della c.d. vetrina virtuale rappresentata dalla pagina web o comunque nell’ambito del procedimento di formazione del contratto.
L’ultima caratteristica saliente dell’offerta virtuale tramite sito web rappresenta un aspetto di particolare rilevanza nei contratti telematici: l’offerta è predeterminata dal prestatore non solo in relazione agli aspetti contenutistici ma anche rispetto ai suoi aspetti materiali e alle modalità procedurali per la conclusione del contratto. L’offerente predispone la procedura che l’utente dovrà necessariamente seguire per giungere alla conclusione del contratto, determinandone i passaggi, i dati utili e quelli non necessari, nonché specificando le condizioni alle quali il contratto si potrà ritenere concluso. Si
305 E. TOSI, Diritto privato dell’informatica e di internet, Giuffrè, 2006, p. 210.
306 L. ALBERTINI, Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite computers e sull'accettazione di
un'offerta in internet, in Giust. civ., 1997, 1, p. 21.
307 Cfr lett. b) dell’elenco sopra riportato. 308 Già descritti analiticamente supra al cap. 3.
tratta di una delle estrinsecazioni più evidenti del concetto di autonomia privata procedimentale: alle parti (rectius a una parte, al predisponente) viene lasciata la piena libertà non solo in riferimento al contenuto del contratto (art. 1322 c.c.) ma anche in relazione alle modalità di formazione dello stesso309.
La qualificazione della predisposizione del sito di ecommerce come offerta al pubblico ex art. 1336 c.c., oltre ad essere diffusa in dottrina310, è anche accolta dalla giurisprudenza di merito311. Nei casi in cui la questione si è posta, gli organi giudicanti hanno peraltro osservato che la stampa della pagina web rappresenta un documento informatico (con efficacia di piena prova in mancanza di disconoscimento312) rappresentativo di un negozio giuridico qualificabile in termini di offerta al pubblico313. Quanto infine alla revoca dell’offerta al pubblico tramite sito internet si applica la norma codicistica del secondo comma dell’art. 1336 c.c. che, alla luce del carattere non ricettizio della proposta, non richiede la ricezione della revoca da parte di tutti i destinatari della prima. L’offerta al pubblico è validamente revocata, se la revoca è diffusa nella stessa forma dell'offerta, anche verso chi non ne ha avuto notizia, purché la revoca risulti anteriore all'accettazione. Nell’ambito di internet, quindi la proposta al pubblico non può che essere revocata nello stesso ambiente e con le medesime modalità e quindi mediante pubblicazione sul sito della revoca314. Tuttavia nella prassi sono pressoché inesistenti le ipotesi nelle quali sul sito internet viene pubblicata la revoca. Al proponente è infatti sufficiente eliminare dal proprio sito l’offerta (e il relativo meccanismo di accettazione mediante tasto negoziale virtuale) per impedire all’oblato di formulare l’accettazione e concludere il contratto. Ne consegue che l’art. 1336 c.c.
309 Sull’argomento dell’autonomia privata procedimentale si tornerà nella successiva parte IV; per ora ci
si limita a rinviare a A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, nonché a A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni sull’art. 13 del d.lgs. 70/2003, in Dir. Internet, 2006, 1.
310 Oltre ai contributi già citati si veda G. SANTOSUOSSO, Il codice internet e del commercio elettronico.
Aspetti giuridici di rilevanza civilistica, CEDAM, 2001, p. 92.
311 Trib. Cagliari, sent. del 15 luglio 2009, n. 2613 e C. App. Cagliari, sent. del 30 giugno 2011, n. 291,
pubblicate su Rivista giuridica sarda, 2014, p. 43, con nota di E. ANGIONI, Brevi note sui meccanismi di
formazione del contratto online; nonché Trib. Bari, sentenza del 11 giugno 2007, pubblicata su Dir. e prat. soc. 2007, 19, 85.
312 Con gli effetti (descritti al precedente capitolo …) di cui all’art 2712 c.c..
313 Si veda Trib. Bari, sentenza del 11 giugno 2007, pubblicata su Dir. e prat. soc. 2007, 19, 85. 314 R. FAVALE, La conclusione del contratto telematico, in Giurisprudenza di merito, 2013, 12, p. 2553.
viene rivisitato nella prassi in modo leggermente diverso rispetto a quello emergerebbe dal tenore letterale della norma: la proposta viene revocata mediante la sua eliminazione dal sito e quindi non con un comportamento positivo “nella stessa forma dell’offerta”315 (quale sarebbe la pubblicazione della revoca) ma con un comportamento negativo e quindi di segno opposto. L’efficacia di tale modalità di revoca può essere difficilmente messa in discussione in quanto da un lato l’effetto della pubblicità della revoca è raggiunto (chi intendeva accettare, non potendo visualizzare l’offerta, comprende che essa è stata revocata) e dall’altro l’effetto bloccante rispetto all’accettazione è totale: l’oblato è assolutamente impossibilitato ad accettare e nessun contratto si potrà concludere316. In questo modo viene anche tutelato l’affidamento del destinatario della proposta perché non potrà esistere un’accettazione esplicitata dopo la revoca dell’offerta in quanto con la rimozione dell’offerta dal sito non si può concludere alcun contratto.