La giurisprudenza sul requisito della firma elettronica avanzata per l’approvazione delle clausole vessatorie.

Il secondo comma dell’art. 1341 c.c., come noto, elenca alcune tipologie di clausole454 che sono considerate onerose455 e pertanto efficaci solo se approvate specificamente per iscritto. Tale disposizione ha portato alla diffusa prassi per cui -nei contratti tradizionali- viene richiesta una doppia sottoscrizione da parte dell’aderente, una prima firma per accettazione del contratto ed una seconda per approvazione delle clausole onerose ivi contenute.

L’applicazione di questa norma al contesto telematico comporta evidenti problemi perché è chiara la difficoltà di ottenere una sottoscrizione autografa per approvazione delle clausole onerose. Il documento informatico, pur rientrando nella definizione di documento giuridicamente rilevante456 è dematerializzato, privo di supporto cartaceo, e quindi non può essere sottoscritto con firma autografa457. È quindi necessario comprendere in quale modo gli operatori possano fare rientrare clausole di questo tipo nelle condizioni generali dei contratti telematici senza che esse si scontrino irrimediabilmente con l’inefficacia stabilita dal secondo comma dell’art. 1341.

Si tratta quindi di un argomento che ha una notevole rilevanza pratica ed infatti si registrano diverse pronunce giurisprudenziali in merito.

La prima sentenza pubblicata risale al 2002 ed è stata pronunciata dal Giudice di Pace di Partanna458 _{in riferimento ad un contratto telematico di acquisto di beni che conteneva} una clausola di deroga al foro competente. Il Giudice ritenne tale clausola inefficace in quanto priva di specifica approvazione. Peraltro la sentenza sembrerebbe aprire alla possibilità che le clausole onerose possano anche essere approvate con la mera

454 _{Precisamente: “Le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di}

responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.”.

455 _{Il termine “clausole onerose” è utilizzato da V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a}

cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, 2011, pp. 851 e ss.; altri autori utilizzano invece il termine

“vessatorie” tanto per quelle in commento quanto per quelle di cui all’art. 33 Cod.Cons..

456 _{Come già evidenziato al capitolo 5.}

457 _{V. PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, in Contratti, 2013,}

1 p. 41.

458 _{Giudice di Pace di Partanna, sentenza 15/2002 del 1° febbraio 2002, pubblicata su Contr., 2002, 869,}

pressione del tasto negoziale virtuale a patto che ciò avvenga in maniera separata rispetto all’accettazione del contratto nel suo complesso459.

Può recentemente il Tribunale di Catanzaro460 si è pronunciato (con una motivazione maggiormente articolata) per la necessità della firma digitale ai fini dell’approvazione della clausola onerosa461. Nel caso di specie era attribuito il diritto di recesso al predisponente ma, siccome la relativa clausola non era stata oggetto di approvazione scritta, il Tribunale la ha ritenuta inefficace. Secondo la pronuncia in commento non sarebbe neppure sufficiente che l’aderente approvi specificamente la clausola utilizzando la forma del tasto negoziale virtuale ma sarebbe necessaria la sottoscrizione autografa (ottenibile per esempio chiedendo all’utente di stampare il contratto, firmarlo e spedirlo in originale via posta462) oppure l’apposizione della firma digitale463. Il tasto negoziale virtuale è quindi sufficiente per accettare la proposta contrattuale e

459 _{“Ritiene il decidente che nella fattispecie la E. avrebbe dovuto ottenere un doppio assenso, premendo}

sull’apposito stato: uno di adesione e l’altro di approvazione delle clausole cosiddette vessatorie, tra le quali va annoverata quella relativa alla deroga sul foro territorialmente competente.”.

460 _{Tribunale di Catanzaro, sez. I civile, ord. 18 – 30 aprile 2012 – Rel. Naso, pubbl. su Contratti, 2013, 1,}

41, con nota di V. PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?,

nonché su Ilcaso.it, in data 2.7.2012, con nota di G. NAVONE, La specifica approvazione di clausole

vessatorie nei contratti conclusi on line: osservazioni a margine dell’ordinanza del Tribunale di Catanzaro 18-30 aprile 2012. Il Tribunale così si è espresso: “Con riguardo alle clausole vessatorie on line, l'opinione dottrinale prevalente - alla quale il Tribunale aderisce - ritiene che non sia sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale-, ma sia necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essere assolta con la firma digitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera il contratto si perfeziona mediante il tasto negoziale virtuale, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolanti solo se specificamente approvate con la firma digitale.”

461 _{“È interessante altresì evidenziare come, pochi giorni prima della pronunzia del Tribunale di}

Catanzaro, un Tribunale francese aveva accolto, con argomentazioni in buona parte analoghe -ancorché nell'ambito di un contratto stipulato tra imprese e consumatori (B2C), anziché tra imprese (B2B) come quello esaminato dal giudice italiano - un ricorso contro Facebook, avanzato da un utente, in seguito alla chiusura del proprio account. Nella fattispecie, il tribunale transalpino ha ritenuto che una clausola, contenuta nelle condizioni generali di contratto utilizzate dal popolarissimo social network, la quale devolveva la competenza a giudicare sulle controversie tra quest'ultimo e gli utenti ad un Tribunale della California, non fosse stata accettata dall'utente con " una semplice operazione quando si accede al sito (click)", dovendo a tal fine essere impiegata la firma digitale.” (V. PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, in Contratti, 2013, 1 p. 41).

462 _{Tale prassi è notevolmente diffusa, soprattutto per quei contratti che non sono vengono eseguiti}

istantaneamente (come la vendita) ma che sono destinati a durare nel tempo. In tali casi l’operatore economico opta per questo meccanismo più complicato ed oneroso sia per rendere le clausole efficaci ex art. 1341, comma secondo, c.c., sia per avere uno strumento più forte in caso di eventuali controversie in cui la paternità del click potrebbe essere messa in discussione. Ciò accade per esempio nei contratti per fornitura di pay TV o di linea ADSL, oppure, frequentemente nei contratti assicurativi o bancari (dove spesso peraltro la forma scritta è imposta da leggi di settore).

463 _{Nello stesso senso C. ROSSELLO, Commercio elettronico. La governance di Internet tra diritto}

perfezionare il contratto ma non per approvare le eventuali clausole vessatorie ivi contenute.

In primo luogo si rileva l’improprietà del riferimento alla firma digitale e non alla firma elettronica avanzata o qualificata. Nel panorama normativo attuale464 il requisito di forma scritta è soddisfatto dalla firma qualificata (di cui la firma digitale è una tipologia) e dalla firma avanzata (nei casi di cui all’art. 1350, comma primo, n. 13, c.c.465). Ne consegue che ogni firma elettronica avanzata (tra cui ovviamente quella qualificata e la firma digitale) è certamente idonea per l’approvazione scritta delle clausole onerose nei contratti telematici e che il riferimento alla sola firma digitale operato dal Tribunale di Catanzaro è in realtà impreciso466.

Ciononostante richiedere che le clausole onerose siano necessariamente approvate con questi strumenti di firma (certamente non immediatamente disponibili a tutti) può rappresentare un ostacolo forse eccessivo al commercio elettronico ed è quindi opportuno interrogarsi su quali strumenti possano in alternativa essere utilizzati al fine di rispettare la norma in commento senza appesantire il meccanismo di formazione del contratto.

464 _{Come già argomentato al capitolo 5.}

465 _{Ossia per gli “altri atti specialmente indicati dalla legge” e quindi anche per l’approvazione scritta ex}

art. 1341, comma secondo, cc..

466 _{Sul punto si veda V. PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?,}

in Contratti, 2013, 1 p. 41: “Sotto questo profilo, la sentenza in commento non risulta quindi corretta,

dato che la firma digitale non rappresenta più, attualmente, l'unica modalità tecnica con la quale possano essere validamente sottoscritte le clausole vessatorie contenute in un contratto telematico, ai sensi dell'art. 1341 comma 1 c.c. , essendo, appunto, pienamente ammissibile la sottoscrizione mediante firma elettronica avanzata, ancorché non qualificata”; nonché G. ARANGUENA, Sospensione di un "account" su "ebay": il contratto telematico b2b tra accettazione "point and click" e tutela dell'accesso al mercato del commercio elettronico, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2012, 6, p. 1181:

“Non così immediata, invece, è l'esclusione dell'idoneità della firma elettronica avanzata, dal momento

che essa garantisce comunque la riferibilità tecnica di un atto al suo firmatario, la sua autenticità ed integrità, ancorché presidi il requisito della forma scritta solo ad probationem, ricollegandosi ad un documento informatico valido alla stregua di una scrittura privata facente piena prova fino a querela di falso ai sensi dell'art. 2702 c.c.. A nostro avviso, infatti, anche detto tipo di sottoscrizione elettronica pare coerente alla ratio dell'art. 1341 c.c. che, come già osservato, richiede che l'aderente ad un programma contrattuale unilateralmente predisposto prenda conoscenza specifica delle clausole onerose e che le accetti in maniera cosciente e volontaria; potendo bastare a tale scopo il pieno controllo dello strumento di firma comunque assicurato attraverso la firma elettronica avanzata con elevato grado di sicurezza.”.