I limiti e le problematiche dell’utilizzo del tasto negoziale virtuale

L’interpretazione della schermata sulla quale viene visualizzata la proposta ed il relativo tasto negoziale virtuale deve tenere conto non solo del significato delle indicazioni in essa contenute ma anche del contesto in cui viene presentata, ossia quello telematico dello spazio virtuale. Ne consegue che l’attribuzione di significato al contratto telematico così concluso è circoscritto da due elementi: il senso attribuito da chi ha predisposto la piattaforma e quello percepito dall’altra parte, desumibile dal suo affidamento. Ne deriva che la conoscenza -per quanto minima- del linguaggio informatico risulta determinante per entrambe le parti contrattuali. Nel dare rilievo ai contratti conclusi in via telematica si presume quindi che anche il soggetto che aderisce alla proposta goda di un certo livello di alfabetizzazione informatica. A questo si collega il c.d. rischio informatico, posto a carico dell’utente telematico in base al principio di autoresponsabilità. L’utente scegliendo di concludere un contratto con queste modalità se ne accolla i relativi rischi329_.

La dottrina in passato rilevava come il click sul tasto negoziale virtuale non fosse necessariamente percepito dalla generalità dei consociati con il medesimo carattere di FOLLIERI, Il contratto concluso in Internet, Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, p. 42: “Se si considera

che il consenso delle parti contraenti può raggiungersi attraverso una varietà di tecniche procedimentali, a prescindere dal canonico schema dello scambio tra proposta e accettazione tramite dialogo dei consenzienti, sembra che l’accordo possa ritenersi raggiunto anche nel meccanismo di accesso al sito. Infatti, gli impulsi elettronici, che si scambiano gli utenti della rete, si possono trattare alla stregua di dichiarazioni telematiche mediante le quali avviene il raggiungimento del consenso. Nella specie, il cyber-contraente che decide di acquistare un bene od un prodotto esposto nel sito cui si è collegato, difitando i dati anagrafici, l’indirizzo per l’eventuale spedizione della merce ed inoltrato l’ordine con una “cliccata”, manifesta il suo volere, incontrando l’intento, previamente esternato dall’offerente nel sito attraverso l’esposizione della merce.”

328 _{E. TOSI, La dematerializzazione della contrattazione: il contratto virtuale con i consumatori alla luce}

della recente novella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Contratto e impresa, 2014, 6, pp. 1264 e ss.. La qualificazione della pressione del tasto negoziale virtuale come

manifestazione espressa del consenso sembra confermata anche dalla già citata sentenza del Tribunale di Catanzaro del 30 aprile 2012 pubblicata su ilcaso.it, e commentata da V. PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, in Contratti, 2013, 1, 41.

solennità che invece viene riconosciuto all’apposizione materiale della firma autografa330. Si ritiene che oggi -a distanza di quasi tre lustri da tali osservazioni- tale valore venga di norma più facilmente percepito avendo il commercio elettronico raggiunto una diffusione ben maggiore. Ciononostante il legislatore, con la riforma331 del 2014 ha ritenuto necessaria una ulteriore precisazione sancendo la necessità che il consumatore riconosca espressamente che l’ordine implica un obbligo di pagare e che il pulsante (tasto negoziale virtuale) riporti in modo facilmente leggibile le parole “ordine

con obbligo di pagare” o altra formulazione corrispondente inequivocabile332.

Una delle questioni più rilevanti in materia riguarda l’identificazione del soggetto che compie la dichiarazione negoziale: chi ha premuto (cliccato) il tasto negoziale virtuale? Generalmente dovrebbe essere lo stesso soggetto al quale si riferiscono i dati inseriti durante la formazione del contratto. È però ovviamente possibile che dietro al computer ci fosse un’altra persona. Tale interrogativo, potenzialmente foriero di contenzioso, deve essere risolto alla luce dei principi che regolano i meccanismi di firma informatica333. Dovendo verificare l’esistenza di elementi che permettano di ricondurre la dichiarazione al suo apparente autore si ricadrà di volta in volta nella firma elettronica semplice, avanzata o qualificata334. Si parlerà di firma elettronica semplice per esempio quando il titolare ha inserito delle informazioni di cui egli solo poteva essere in possesso quale una password o i dati della carta di credito, oppure -con un grado di sicurezza molto labile- quando risulta che l’utente ha semplicemente utilizzato il proprio computer. Gli operatori hanno introdotto moltissime diverse soluzioni per ottenere un grado di sicurezza maggiore. Per esempio per sottoscrivere un contratto di assicurazione di viaggio o un abbonamento alla pay-tv è spesso richiesto stampare il contratto firmarlo, scansionarlo e trasmetterlo via email335; per aprire un conto corrente

330 _{F. DELFINI, Il commercio elettronico, in Tratt. di diritto dell’economia diretto da E. Picozza e E.}

Gabrielli, Vol. I, Cedam, 2004.

331 _{Modifica al codice del consumo attuata dal decreto legislativo 21 febbraio 2014, n. 21, in attuazione}

della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori,

332 _{Art. 51, comma 2, Cod.Cons..}

333 _{Termine generico che, come già evidenziato comprende la firma elettronica debole, la firma}

elettronica avanzata, la firma elettronica qualificata, la firma digitale, e ogni altro strumento di identificazione previsto dal nostro ordinamento.

334 _{Si rinvia in proposito alle definizioni di cui al capitolo 5.}

335 _{Si vedano per esempio le modalità di conclusione del contratto di assicurazione con Allianz o}

bancario, oltre a firmare il contratto e inviarlo in originale è richiesta la registrazione di una videochiamata con un funzionario della banca oppure l’invio di un bonifico da un conto corrente già esistente336. Un grado di sicurezza tra più elevati è infine quello che richiede l’autenticazione per mezzo di dispositivo di firma digitale. Le soluzioni sono varie e non necessariamente rientrano nel meccanismo di conclusione tramite point and

click: bisogna valutare nel caso specifico se il contratto si conclude con la pressione del

tasto negoziale (e la successiva procedura rappresenta una ripetizione del contratto per verifica dell’identità) oppure se il contratto si perfeziona solo con l’espletamento di quanto richiesto dal predisponente. È infatti quest’ultimo che, in applicazione della facoltà riconosciuta dall’art. 1326, comma quarto, c.c. e quindi avvalendosi della c.d. autonomia privata procedimentale337, individua le modalità concrete di conclusione del contratto.

Il tasto negoziale virtuale incontra poi notevoli limiti di natura formale e sostanziale. Dal primo punto di vista il contratto concluso esclusivamente con il point and click338 non può certamente soddisfare i requisiti di forma scritta ad substantiam o ad

probationem ma è possibile utilizzarlo validamente solo nei contratti per i quali sia

ammessa piena libertà di forma. Vi sono poi i limiti di natura sostanziale di cui all’art. 1229 c.c. che stabilisce la nullità di qualsiasi clausola che limiti preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave. Altro limite è quello imposto dall’art. 1341, comma primo, c.c. in merito alle condizioni generali di contratto: esse dovranno essere organizzate in modo tale che l’aderente sia posto in condizione di conoscibilità prima di esprimere il consenso con il tasto negoziale virtuale; e quindi dovrà essere messo a disposizione apposito link alla pagina con le condizioni generali o -per un grado di tutela più elevato- dovrà essere resa obbligatoria (mediante scrolling) la visualizzazione a video delle condizioni prima di potere premere il tasto negoziale. Vi sono infine i limiti imposti dall’art. 1341, comma secondo, c.c. in merito

336 _{Si veda quanto richiesto per l’apertura del conto corrente Fineco.}

337 _{A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale: la formazione del contratto fra legge e volontà}

delle parti, Giappichelli, 2002. Tale aspetto sarà oggetto di ampia riflessione nella successiva parte IV al

quale si rimanda.

338 _{Il discorso cambia se alla pressione del tasto negoziale si affiancano altri strumenti come negli esempi}

poco sopra citati e come si vedrà a proposito delle clausole vessatorie sub cap. 8 e dell’autonomia privata procedimentale nella parte IV.

all’approvazione scritta delle clausole onerose339 (che non può essere soddisfatta con la pressione del tasto virtuale) e quelli relativi alla nullità delle clausole nei contratti dei consumatori di cui all’art. 33 Cod.Cons.340.

Per concludere il discorso relativo ai limiti del tasto negoziale virtuale è interessante un confronto con la realtà statunitense, ove il commercio elettronico ha avuto una diffusione più precoce. Anche negli Stati Uniti è riconosciuta l’efficacia dell’accordo telematico point and click, tuttavia essa è subordinata ad alcune condizioni quali: l’inesistenza di un precedente diverso accordo tra le parti, la conoscibilità delle condizioni generali di contratto e del diritto di recesso e l’adesione consapevole e ragionata alle condizioni generali. A tali principi, elaborati dalla case law nordamericana si affianca un documento che, pur non rivestendo valore legislativo, gode di grande rilevanza e autorevolezza: esso è intitolato “Click-through agreements:

Strategies for avoiding disputes on Validity of Assent” ed è stato elaborato dalla American Bar Association341. Come indica il titolo tale documento ha il fine dichiarato di evitare dispute sulla validità del consenso e si articola in quindici principi chiave così riassumibili: facoltà di esaminare i termini dell’accordo prima dell’accettazione con tasto negoziale virtuale; modalità di comunicazione dei termini dell’accordo; modalità di accettazione e diniego dell’accordo con relativi effetti; facoltà di correzione degli errori; obbligo di conservazione delle registrazioni telematiche inerenti la conclusione dell’accordo342_.

5. La conclusione del contratto mediante inizio dell’esecuzione ex art. 1327 c.c..