La natura giuridica del diritto di recesso del consumatore nei contratti a distanza.

La questione della natura del diritto di recesso del consumatore è oggetto di acceso dibattito in dottrina perché esso non corrisponde esattamente a nessuno degli istituti previsti dal nostro ordinamento ma presenta rispetto a ciascuno di essi specifiche rilevanti differenze. Tale quesito, peraltro, è strettamente connesso all’individuazione procedimento di formazione del contratto in quanto, come si vedrà, si ritiene da più parti che il contratto non possa ritenersi concluso fino allo spirare del termine per il recesso.

Ovviamente il ragionamento non può che partire da quell’istituto di diritto interno con il quale la figura in commento condivide il nome e quindi il recesso configurato dalle norme codicistiche. Il diritto di recesso nei contratti a distanza non può però essere incluso in tale categoria in quanto presenta caratteristiche e differenze peculiari. In particolare i connotati di unilateralità, discrezionalità e gratuità lo rendono insuscettibile di essere sussunto neppure all’interno di quelle ipotesi assimilate al recesso ad nutum. Per esempio il recesso ex art. 1671 c.c. in materia di appalto è unilaterale e discrezionale ma non è gratuito perché non esonera il committente dall’obbligo di tenere indenne l’appaltatore dalle spese sostenute, dai lavori eseguiti e dal mancato guadagno571. Inoltre nelle ipotesi codicistiche di recesso ad nutum il contraente che si avvale di tale istituto non lo fa per rimettere in discussione il consenso già prestato ma vuole semplicemente liberarsi di un vincolo (magari dopo lungo tempo) che ha consapevolmente assunto572. Ne consegue che, rispetto al recesso tradizionalmente

571 _{M.P. PIGNALOSA, Contratti a distanza e recesso del consumatore, Giuffrè, 2016, p. 126.}

572 _{In tali casi il consenso originario è consapevole e scaturisce da una consapevolezza piena e ben}

inteso, quello del codice del consumo si distingue sia per la sua ratio, sia per la sua disciplina573.

Partendo da questo problema la dottrina si è interrogata sulla categoria alla quale esso possa essere ricondotto e su quali implicazioni possa comportare ogni eventuale diversa qualificazione. Le teorie sviluppate sono molto varie ma possono essere ricondotte tendenzialmente a due filoni574: le tesi c.d. procedimentali e quelle c.d. sostanziali. In base alle teorie procedimentali le norme che prevedono uno ius poenitendi per il consumatore non gli attribuirebbero un vero e proprio diritto di recesso bensì determinerebbero un diverso procedimento formativo del contratto: l’accordo si può considerare concluso solo quando scade il termine per esercitare il diritto di recesso senza che il consumatore se ne sia avvalso. Configurando così il procedimento si salvaguarda la forza del vincolo contrattuale575 in quanto non c’è un contratto che viene sciolto unilateralmente senza conseguenza ma il contratto viene ad esistere solo in un secondo tempo ed il vincolo ha tutte le caratteristiche che gli vengono tradizionalmente riconosciute. Secondo i sostenitori di questa teoria si supera in questo modo la contraddizione tra la forza di legge del contratto e l’attribuzione ad una delle parti del diritto incondizionato di pentirsi. All’interno del gruppo delle tesi c.d. procedimentali sono contenute diverse teorie e ricostruzioni. In pendenza del termine per recedere l’accordo raggiunto potrebbe essere qualificato come opzione che viene esercitata mediante il comportamento omissivo della mancata dichiarazione di recesso: il professionista è vincolato (come colui che concede l’opzione) mentre il consumatore A.M. BENEDETTI, La difesa del consumatore dal contratto: la natura ambigua dei recessi di pentimento, in Annuario del Contratto 2011, diretto da V. Roppo e A. D’Angelo, Giappichelli, 2011, p. 8.

573 _{Si veda anche V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo}

Zatti, Giuffrè, 2011, p. 522.

574 _{Invece per A. BARENGHI (Diritto dei consumatori, CEDAM, 2017, p. 205) i filoni sarebbero tre: non}

solo la qualificazione del recesso come elemento negativo di un procedimento di formazione in esito al quale il contratto può ritenersi concluso e l’opposta qualificazione come atto che fa venire meno un contratto già perfezionato e concluso; ma anche la qualificazione come nullità pendente, trattandosi di un meccanismo preordinato ad un giudizio di valore del contratto concluso. Per quest’ultima tesi si veda F. RENDE, Il recesso comunitario dopo l’ultima pronuncia della Corte di Giustizia, in Rivista di Diritto

Civile, 2009, II, p. 525: “quale meccanismo preordinato ad un giudizio di valore del contratto concluso, lo ius poenitendi sembra partecipare a pieno titolo a comporre il novero dei parametri utili a definire il giudizio di validità”.

575 _{Il diritto di recesso gratuito è guardato infatti con diffidenza dalla dottrina in quanto viene considerato}

in contrasto con il principio pacta sun servanda. A tal proposito si veda anche H. EIDENMULLER, Why

mantiene la possibilità di scegliere se concludere il contratto o meno. In alternativa la fattispecie è stata assimilata alla vendita con riserva di gradimento ex art. 1520 c.c.: la compravendita, originariamente imperfetta, si consolida con il decorso del tempo nell’inerzia dell’acquirente576. Ulteriore teoria da ascrivere al novero delle tesi procedimentali è quella che assimila il procedimento a quello previsto dall’art. 1333 c.c., in base alla quale il mancato esercizio del recesso entro il termine equivale al mancato rifiuto (nella consapevolezza, evidentemente, che non si tratti di contratti con obbligazioni del solo proponente).577

Le tesi procedimentali però si scontrano con alcuni dati normativi che portano a ritenere che il contratto si sia in realtà già concluso precedentemente al decorso del termine per recedere. L’art. 52 Cod.Cons, per esempio, nel regolare il dies a quo del diritto di recesso fa espresso riferimento (nei contratti di servizi) al giorno della “conclusione del

contratto”. L’art. 61 del medesimo codice sancisce l’obbligo della consegna dei beni

venduti online “entro trenta giorni dalla data di conclusione del contratto”. L’art 55 alla lettera a) stabilisce che il recesso pone “pone termine agli obblighi delle parti di

eseguire il contratto”. Più laconico il medesimo articolo alla lettera b) dove menziona,

tra gli effetti del recesso, il fatto che esso “pone termine agli obblighi delle parti di

concludere un contratto”: quest’ultima disposizione sembra suffragare le teorie

procedimentali ma in realtà deve essere letta in relazione alla sua finalità. Come già evidenziato la disposizione in commento reagisce alla prassi, diffusa tra gli operatori

576 _{Sarebbe meglio parlare di vendita con riserva di non gradimento in quanto la facoltà che viene}

riservata al consumatore è quella di esprimere il proprio mancato gradimento mediate l’esercizio del diritto di recesso, A.M. BENEDETTI, La difesa del consumatore dal contratto: la natura ambigua dei

recessi di pentimento, in Annuario del Contratto 2011, diretto da V. Roppo e A. D’Angelo, Giappichelli,

2011, p. 3. In proposito si vedano anche P. SIRENA, Effetti e vincolo, in Tratt. del contratto diretto da V. Roppo, III, Gli effetti, a cura di M. Costanza, Giuffrè, 2006, p. 3 e ss., nonché A.M. BENEDETTI,

Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 355.

577 _{M. FRANZONI (Degli effetti del contratto, Vol. 1, Efficacia del contratto e recesso unilaterale, Artt.}

1372-1373, in Comm. Schlesinger, Giuffrè, 2013) riporta un’ulteriore tesi in base alla quale l’esercizio del recesso sarebbe paragonabile ad una revoca della proposta data eccezionalmente oltre il termine codicistico del comma secondo dell’art. 1328 c.c.. Tale impostazioni è peraltro accolta da Pret. Trento, 28 aprile 1995 (pubblicata su Foro It., 1996, I, c. 1885, con nota di M. CRISOSTOMO) in cui si legge: “più che

un’ipotesi di recesso in senso tradizionale una legittima facoltà di revoca della proposta contrattuale anche fuori dei limiti imposti dall’eventuale immediata accettazione di controparte.”.

economici online, di artificiosamente invertire i ruoli facendo in modo che sia il consumatore a risultare come proponente578.

Le tesi sostanziali, invece, presuppongono che un contratto si sia effettivamente concluso e che esso sia destinato a perdere efficacia se il consumatore esercita il diritto di recesso. Il meccanismo in commento è quindi stato qualificato come condizione sospensiva legale consistente nel mancato esercizio del recesso579 ovvero come condizione risolutiva legale per il caso di esercizio del recesso.

Tra le varie tesi prospettate la più convincente appare quella che qualifica l’istituto in oggetto come un vero e proprio recesso, sebbene con caratteristiche che lo distinguono in maniera significativa dalla ipotesi di recesso tradizionalmente conosciute nell’ordinamento italiano580. Si tratta quindi di vero recesso sia perché lo stesso legislatore lo ha qualificato come tale (e questo dato, per quanto da solo non decisivo, non può comunque essere trascurato), sia perché in ogni caso riproduce la caratteristica fondamentale del recesso: l’avente diritto può liberarsi del rapporto contrattuale manifestando la propria volontà di avvalersi del rimedio che gli è concesso dalla legge581.

In conclusione, siccome il recesso di cui si tratta non può essere qualificato come una mera variante dei recessi di pentimento previsti dal diritto comune, è preferibile identificarlo sulla base di quella caratteristica che, indiscutibilmente esso riveste, lasciando poi ad una seconda fase (successiva rispetto alla mera identificazione del

nomen da utilizzare) l’analisi della sua disciplina: per questa ragione pare opportuno

578 _{Sul punto si veda A.M. BENEDETTI, voce Recesso del consumatore, in EDD, Annali /V, Milano, 2011,}

p. 967; nonché V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, 2011, p. 211; nonché A.M. BENEDETTI, La difesa del consumatore dal contratto: la natura

ambigua dei recessi di pentimento, in Annuario del Contratto 2011, diretto da V. Roppo e A. D’Angelo,

Giappichelli, 2011, p. 22.

579 _{Tale ricostruzione è stata prospettata, con riferimento al diritto di recesso nella disciplina dell’offerta}

al pubblico di valori mobiliari, da V. ROPPO, Offerta al pubblico di valori mobiliari e tecniche civilistiche

di protezione dei risparmiatori-investitori, in Giur. It., 1983, IV, c. 208. Si veda anche A. FUSARO, Sulla

vendita “porta a porta” (con particolare riguardo alla vendita di valori mobiliari), in Riv. crit. dir. priv.,

1985, p. 350.

580 _{“D’altra parte, questo rimedio opera (soprattutto) nell’ambito di un diritto secondo -quello dei}

consumatori- nei confronti del quale ogni valutazione di incompatibilità concettuale rispetto al diritto (primo) comune rischia di arenarsi, se condotta con approcci eccessivamente dogmatici, sugli scogli dell’inutilità.” (A.M. BENEDETTI, La difesa del consumatore dal contratto: la natura ambigua dei recessi

di pentimento, in Annuario del Contratto 2011, diretto da V. Roppo e A. D’Angelo, Giappichelli, 2011, p.

6).

denominarlo semplicemente come “recesso del consumatore”582, individuando con questa espressione una specifica categoria in cui esso si iscrive distinguendosi dalle altre tipologie di recesso.

Quello che certamente rimane583 è che il diritto di recesso rappresenta un’eccezione rispetto alle nozioni codicistiche di accordo ed efficacia vincolante del consenso (sancite dall’art. 1372 c.c.)584 e determina quindi una parziale svalutazione del ruolo del consenso nella nostra disciplina contrattuale. L’affievolimento del principio di vincolatività avviene però a vantaggio di un consenso più informato e consapevole da parte di soggetti che altrimenti spesso esprimerebbero un consenso superficiale e (quasi) inconsapevole585.

582 _{A.M. BENEDETTI, La difesa del consumatore dal contratto: la natura ambigua dei recessi di}

pentimento, in Annuario del Contratto 2011, diretto da V. Roppo e A. D’Angelo, Giappichelli, 2011, p. 9.

583 _{Ma probabilmente tale conseguenza rimarrebbe di fatto anche se si aderisse alle tesi procedimentali.} 584 _{Sulla forza del vincolo contrattuale si vedano per esempio: V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto}

privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, 2011, p. 499; P. SIRENA, Effetti e vincolo, in

Tratt. del contratto diretto da V. Roppo, III, Gli effetti, a cura di M. Costanza, Giuffrè, 2006, p. 3 e ss.; M.

FRANZONI, Degli effetti del contratto, Vol. 1, Efficacia del contratto e recesso unilaterale, Artt. 1372-

1373, in Comm. Schlesinger, Giuffrè, 2013.

585 _{L. VIGNUDELLI, Contrattazione telematica e intermediazione finanziaria, Giappichelli, 2009, pp. 74 e}

ss.. Nel senso dell’utilità del recesso nei contratti a distanza ma anche della necessità di limitare l’obbligatorietà di tale diritto ai soli contratti dei consumatori si veda H. EIDENMULLER, Why withdrawal

CAPITOLO 10

L’ABUSO DEL DIRITTO DI RECESSO DEL CONSUMATORE