Il ruolo della conferma d’ordine nella determinazione del momento del perfezionamento dell’accordo.

L’individuazione del meccanismo di formazione del contratto388 ha conseguenze giuridiche significative sul rapporto oggetto del contratto. In particolare incide sul momento in cui si può considerare l’accordo come perfezionato, e quindi giuridicamente vincolante. Tale argomento si intreccia con il ruolo e la natura della conferma d’ordine ex art. 13 D.Lgs. 70/2003 e per questa ragione è opportuno in questa sede approfondire le riflessioni relative a tale istituto389_{. In base alla norma appena} citata il venditore deve “senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare

ricevuta dell’ordine del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni applicabili al contratto”. Tale conferma entra a fare parte a pieno titolo del meccanismo

contrattuale telematico del commercio elettronico (quantomeno con riferimento ai

384 _{Per approfondimento sulla nozione di supporto durevole si rinvia a G. MILIZIA, La mailbox della}

banca online è un supporto durevole su cui trasmettere le informazioni al cliente?, su Diritto & Giustizia,

2017, 15, p. 53.

385 _{La norma richiama quindi il concetto di presunzione di conoscenza ex art. 1335 c.c..}

386 _{R. FAVALE, La conclusione del contratto telematico, in Giurisprudenza di merito, 2013, 12, p. 2553.} 387 _{G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO,}

Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 291.

388 _{Offerta al pubblico e accettazione mediante point and click, oppure invito ad offrire, o, meccanismi di}

cui agli artt. 1327 e 1333 c.c., o, ancora, altri meccanismo.

389 _{La disciplina della conferma d’ordine ex art. 13 D.Lgs. 70/2003 è già stata oggetto di analisi nel}

contratti dei consumatori per i quali l’obbligo di ricevuta è inderogabile).

La questione di maggior rilievo è se la conferma d’ordine rientri nel procedimento di formazione del contratto, oppure se sia un adempimento successivo alla conclusione dell’accordo. A seconda che si segua l’una o l’altra impostazione si determina un diverso momento di perfezionamento del contratto.

Secondo parte della dottrina l’obbligo di inviare la ricevuta d’ordine non fa parte del procedimento di conclusione del contratto, e quest’ultimo si conclude già con la ricezione dell’ordine (da qualificare come accettazione conforme) da parte del venditore390. Il contratto, come osservato nel corso dei presenti capitoli si concluderebbe secondo uno degli schemi individuati nel codice civile e, tendenzialmente mediante lo scambio di dichiarazioni negoziali qualificabili come offerta e accettazione, ovvero mediante altro tipo di comportamento qualificabile come manifestazione di volontà (tacita o esplicita) di accettare l’offerta391. In tale ottica, quindi, l’obbligo di accusare ricevuta (conferma d’ordine) verrebbe sostanzialmente assimilato all’obbligo di cui all’art. 1327 c.c. il cui inadempimento non incide sulla formazione del contratto ma rileva esclusivamente sul piano risarcitorio. Ed infatti il contenuto della ricevuta d’ordine viene ricondotto alla categoria dei c.d. obblighi di informazione post- negoziale392_.

Anche la giurisprudenza di merito ha avuto modo di aderire, pur in termini leggermente dubitativi, a questa impostazione: “Per quanto concerne il momento della conclusione

del contratto, l’opinione più accreditata ritiene che l’ordine di acquisto sia la

390 _{“la sua formulazione letterale mostra di concepire l’avviso di ricevimento –che il prestatore deve}

senza ingiustificato ritardo far pervenire al consumatore per via telematica- come obbligo di chi vende e non come onere che condiziona il perfezionarsi del procedimento di formazione del contratto” (A.M.

BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, in Studi di Diritto Privato, Collana diretta da BUSNELLI, PATTI, SCALISI e ZATTI, Giappichelli, 2002, p. 86). Sul punto di veda anche R. FAVALE, La conclusione del contratto telematico, in

Giurisprudenza di merito, 2013, 12, p. 2553; E. TOSI, La dematerializzazione della contrattazione: il contratto virtuale con i consumatori alla luce della recente novella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Contratto e impresa, 2014, 6, pp. 1264 e ss.; nonché G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 291.

391 _{Sulle riflessioni in merito all’applicabilità degli schemi codicistici al contratto telematico si tornerà}

nella parte IV.

392 _{G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO,}

Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 291; M.P. PIGNALOSA, Contratti a distanza e recesso del

manifestazione dell’accettazione di una offerta al pubblico, e quindi la comunicazione con cui viene accusata ricevuta dell’ordine interviene a contratto concluso”393.

Non manca peraltro chi ha osservato che non necessariamente ridurre il ruolo della conferma d’ordine a mero adempimento successivo alla conclusione dell’accordo risulti in via definitiva in una maggiore tutela per l’acquirente. Secondo tale orientamento qualificare l’obbligo di conferma come adempimento successivo la conclusione del contratto significherebbe azzerare il senso pratico della norma e non garantire la tutela dell’acquirente; nel senso che quest’ultimo, non ricevendo conferma, rischierebbe di essere vincolato da un contratto (per avere azionato il tasto negoziale virtuale) senza però averne sicurezza e senza averne la prova. Al contrario, se si ritenesse che il contratto non è concluso fino alla ricezione della conferma d’ordine, si tutelerebbe al massimo l’interesse dell’acquirente ad avere certezza sia circa la conclusione del contratto, sia circa il suo contenuto394. Tale lettura sarebbe peraltro compatibile con l’osservazione degli scarsi rimedi395 che sono altrimenti forniti per il caso di inadempimento dell’obbligo di conferma: per l’inadempimento non è infatti prevista neppure la sanzione amministrativa396 di cui all’art. 21 D.Lgs. 70/2003 e dal punto di vista civilistico il rimedio di maggiore rilievo è rappresentato dal prolungamento del termine per l’esercizio del diritto di recesso nei contratti del consumtore397_.

393 _{C. App. Cagliari, sent. del 30 giugno 2011, n. 291, pubblicata su Rivista giuridica sarda, 2014, p. 43,}

con nota di E. ANGIONI, Brevi note sui meccanismi di formazione del contratto online; nonché Trib. Bari, sentenza del 11 giugno 2007, pubblicata su Dir. e prat. soc. 2007, 19, 85.

394 _{A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni}

sull’art. 13 del d.lgs. 70/2003, in Dir. Internet, 2006, 1. “L’alternativa prescelta –quella, cioè, di considerare il contratto concluso solo se e quando perviene al consumatore la conferma dell’ordine- pare soddisfare a pieno l’interesse tutelato; quello del consumatore a sapere con certezza che il contratto si è davvero concluso (ed internet, talvolta, per navigatori inesperti o alle prime armi è un regno misterioso, nel quale si rischia di perdersi , o di non comprendere a pieno il significato degli atti che si compiono) e che, per conseguenza, da esso sono sorti diritti e obblighi di pieno significato giuridico.”

(A.M. BENEDETTI, L’autonomia privata procedimentale nella formazione del contratto virtuale, in Studi

in onore di Davide Messinetti, a cura di F. RUSCELLO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2009, p. 110).

395 _{F. AZZARRI, La conclusione dei contratti telematici nel diritto privato europeo, in Contratti, 2010, 3,}

p. 301.

396 _{Art. 21, comma primo, D.Lgs. 70/2003: “Salvo che il fatto costituisca reato, le violazioni di cui agli}

articoli 7, 8, 9, 10 e 12 sono punite con il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria da 103 euro a 10.000 euro”. L’art. 13, che prevede l’obbligo di conferma d’ordine, non è quindi menzionato da

tale norma sanzionatoria.

397 _{In caso di inosservanza degli obblighi informativi (precontrattuali, ma anche postcontrattuali) il}

termine di 14 giorni per esercitare il diritto di recesso inizia a decorrere solamente dopo il soddisfacimento di tali obblighi, o, al più tardi dopo un anno (da cosa?).

A conclusioni analoghe si può arrivare osservando che nella prassi l’avviso di ricevimento (conferma d’ordine) viene generalmente trasmesso un istante dopo la ricezione dell’ordine in maniera automatica. Si può quindi trovare difficoltoso qualificare l’invio della conferma come atto comportamentale dell’operatore. È stato pertanto osservato che il mancato avviso, più che come inadempimento di un obbligo, possa essere considerato come indice della mancata ricezione dell’ordine. In base a tale impostazione l’automatica correlazione tra ricezione dell’ordine e invio della conferma è tale da creare solamente due scenari alternativi: o l’ordine è stato ricevuto e la conferma inviata (con perfezionamento dell’accordo), oppure se la conferma non è stata inviata vuol dire che l’ordine non è stato in realtà ricevuto e che quindi il contratto non si è perfezionato (non perché la conferma d’ordine sia elemento del procedimento formativo ma proprio perché la sua mancanza è indice della mancata ricezione dell’ordine)398. Ciò non toglie che il cliente possa essere invece sicuro di avere correttamente inviato l’ordine e che questo sia stato comunque ricevuto anche in mancanza della conferma d’ordine. Per questa ragione spesso chi predispone il sito internet introduce nelle condizioni generali di contratto apposite clausole che specificano con precisione quando deve ritenersi perfezionato il contratto in modo tale che l’utente possa conoscere le conseguenze del mancato ricevimento della conferma d’ordine.

Ne consegue che i ragionamenti generali appena esposti valgono in concreto solamente quando l’iter procedimentale non sia già precisamente definito dalle parti (rectius dalla parte predisponente). In molti casi infatti all’interno delle condizioni generali di contratto il venditore indica precisamente quando si intenderà perfezionato il contratto e quale ruolo abbia la conferma d’ordine399.

Deve peraltro essere ricordata l’esistenza di altre teorie che ricostruiscono la formazione del contratto telematico in modo ancora diverso spostando più avanti nel tempo il momento in cui il contratto si perfeziona in via definitiva. In particolare l’invio dell’ordine è stato qualificato come elemento positivo di una fattispecie complessa composta da altri elementi positivi (come il contenuto del sito internet messo a

398 _{A.M. GAMBINO e A. STAZI, Diritto dell’informatica e della comunicazione, Giappichelli, 2009, p. 89.} 399 _{A tal proposito si vedano le condizioni contrattuali analizzate nel capitolo 12 .}

disposizione dal venditore, e la conferma d’ordine) e da uno negativo, costituito dal mancato esercizio del diritto di recesso entro il termine previsto dalla legge400. In base a tale impostazione il contratto non si considererebbe concluso fino a che l’acquirente ha la possibilità di esercitare il diritto di recesso. Tale impostazione appare senz’altro suggestiva ma, come si vedrà nel seguito401, confligge, oltre che con la tradizionale disciplina di conclusione del contratto (richiamata espressamente dall’art. 13 D.Lgs. 70/2003), anche con l’art. 51, comma sette, Cod.Cons. che fa riferimento all’obbligo di “conferma del contratto concluso” e quindi ad un contratto già concluso402, nonché con il fatto che il diritto di recesso è previsto solo in relazione ad alcuni dei contratti che si possono concludere online403.