Il contratto telematico come contratto predisposto.

contratto virtuale. 3. La giurisprudenza sul requisito della firma elettronica avanzata per l’approvazione delle clausole vessatorie. 4. Argomenti contrari a tale orientamento. 5. Possibili soluzioni alternative. 6. Spunti conclusivi.

1. Il contratto telematico come contratto predisposto.

Il contratto virtuale in senso stretto428 rientra a pieno titolo tra i contratti standard ovvero quei contratti che vengono predisposti unilateralmente dal contraente forte429 rispetto ai quali la controparte assume il ruolo di mero aderente. Pertanto nei contratti telematici trova applicazione la disciplina generale430 prevista a tutela della parte debole nel codice civile e nel codice del consumo.

La nascita della forma contrattuale del contratto standard deriva dalla c.d. massificazione dei rapporti contrattuali e dalle esigenze di programmazione e organizzazione degli operatori economici431. La mancanza di trattativa -nonché di ogni possibilità di modificare il contratto da parte dell’aderente- dà luogo a specifiche esigenze di protezione. I diversi ordinamenti hanno trovato varie soluzioni per regolamentare il fenomeno ed offrire una forma di tutela al soggetto che si trova ad aderire al contratto predisposto. L’ordinamento italiano è stato uno dei primi a conoscere specifiche disposizioni in materia, in quanto fin dalle sue origini il codice civile contiene gli articoli 1341 e 1342 espressamente dedicati a questo profilo: essi stabiliscono, in estrema sintesi, che le condizioni generali devono essere quantomeno conoscibili (se non conosciute) da parte dell’aderente, che determinate clausole (c.d.

428 _{Che nella definizione di E. TOSI (in La tutela dei consumatori in internet, Giuffrè, 2012, p. 27) sono}

descritti come “contratti virtuali al pubblico e asimmetrici, stipulati utilizzando le piattaforme di

commercio elettronico basate sul world-wide web di Internet, in particolare la forma e procedimento formativo tasto negoziale virtuale”.

429 _{Come già rilevato, peraltro, la predisposizione unilaterale non coinvolge solamente il contenuto del}

contratto ma anche il procedimento formativo del contratto stesso.

430 _{Generale in quanto non specifica per contratti telematici bensì comune a tutti i contratti per adesione}

(codice civile) o ai contratti dei consumatori (codice del consumo).

onerose432) devono da questi essere approvate esplicitamente per iscritto433 e che, nei contratti conclusi tramite moduli o formulari le clausole aggiunte prevalgono su quelle del modulo o del formulario434. Su impulso del legislatore europeo la disciplina è stato poi notevolmente arricchita con le norme relative alle clausole vessatorie. Come noto il codice del consumo (normativa che ha recepito le regole di fonte europea) agli artt. 33 e seguenti determina l’invalidità delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori in quanto viziate da nullità relativa435. Il codice del consumo stabilisce i criteri in base ai quali una clausola può essere considerata vessatoria o meno436 e riporta un ampio elenco di clausole che vengono considerate presuntivamente vessatorie437.

432 _{Il termine “clausole onerose” è utilizzato da V. ROPPO (Il contratto, in Trattato di diritto privato a}

cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, 2011, pp. 851 e ss..) in riferimento all’art. 1341, comma

secondo, c.c. in contrapposizione al termine “clausole vessatorie” riferito invece a quelle individuate dal codice del consumo. Molti Autori, diversamente utilizzano in relazione ad entrambe le discipline il termine “clausole vessatorie”.

433 _{Inutile ricordare la prassi consolidata e universalmente accettata in base alla quale viene chiesto}

all’aderente di sottoscrivere il contratto una prima volta per l’accettazione del contenuto nel complesso e una seconda volta per l’approvazione specifica di quelle clausole che rientrano nell’elenco dell’art. 1341, comma secondo, c.c.. Da ciò deriva l’espressione “doppia sottoscrizione” delle clausole onerose.

434 _{In merito alla disciplina di cui agli artt. 1341 e 1342 c.c.: V. ROPPO, Contratti standard, Autonomia e}

controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa, Giuffrè, 1975; G. ALPA, Condizioni generali

di contratto, in Nuova giur. Civ., 1988, II, p. 27; G. PATTI e S. PATTI, Responsabilità precontrattuale e

contratti standard, Art. 1337-1342, in Comm. Schlesinger, Giuffrè, 1993, pp. 299 e ss.; C.M. BIANCA,

Diritto civile, III, Il Contratto, 2 ed., Giuffrè, 2000, pp. 184 e ss.; G. DE NOVA, Le condizioni generali di contratto, in SACCO e DE NOVA, Il Contratto, I, Utet, 2004, pp. 361 e ss.; E. MINERVINI, I contratti dei

consumatori, in Tratt. del contratto, a cura di ROPPO, IV, Rimedi-1, 2006, pp. 485 e ss.; V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, 2011, pp. 851 e

ss..

435 _{V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè,}

2011, pp. 862 e ss..

436 _{Il contenuto degli artt. 33 e 34 Cod.Cons. può essere così riassunto: Sono vessatorie quelle clausole}

che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende. La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, ne' all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea o l'Unione europea. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore.

437 _{In merito alla disciplina delle clausole vessatorie di cui al codice del consumo si vedano: V. ROPPO,}

Clausole vessatorie (nuova normativa), in Enc. Giur., VI, 1996, p. 1; G. ALPA, Il codice del consumo, in

La differenza tra le due forme di tutela è evidente: il codice del consumo offre una tutela di rilevanza sostanziale implicando una valutazione dello squilibrio che la clausola comporta nei confronti del consumatore mentre la tutela dell’art. 1341 c.c. si identifica più sul piano formale laddove stabilisce il requisito della conoscibilità delle condizioni generali e, soprattutto, il requisito della doppia sottoscrizione per determinate tipologie di clausole (a prescindere dall’effettivo squilibrio che esse possono comportare).

Ne consegue che la disciplina di protezione contro le clausole vessatorie di cui al codice del consumo non subisce particolari declinazioni quando viene applicata ai contratti telematici: una determinata clausola vessatoria è nulla sia nel contratto concluso inter

preasentes sia in quello concluso con le forme telematiche.

L’applicazione dell’art. 1341 c.c. è invece notevolmente influenzata dal fatto che il contratto sia concluso a distanza e con l’utilizzo degli strumenti informatici. La forma telematica, infatti, non si concilia facilmente con la disciplina delineata nel codice civile del 1942 e da questo derivano interessanti spunti di riflessione ed approfondimento ai quali è dedicato il presente capitolo.

Prima di entrare nel merito del rapporto tra art. 1341 c.c. e contratto telematico è opportuno fare ancora una riflessione sugli effettivi risvolti concreti e pratici di tali riflessioni. Nei contratti non conclusi tra professionista e consumatore (B2B o C2C) non trova applicazione il codice del consumo e quindi l’art. 1341 c.c. rimane l’unica norma di riferimento contro le clausole abusive poste in essere da parte del soggetto che predispone il testo contrattuale. Ne consegue che gli effetti pratici della disciplina relativa alle condizioni generali di contratto e alla specifica approvazione scritta delle clausole vessatorie hanno estrema rilevanza in questo contesto. Diversamente, l’impatto dell’art. 1341 c.c. nei contratti dei consumatori (B2C) è più limitato perché le clausole GABRIELLI e MINERVINI, I contratti dei consumatori, Utet, 2005, pp. 43 e ss.; G. LENER e R. BOCCHINI,

Gli elenchi di clausole vessatorie, in GABRIELLI e MINERVINI, I contratti dei consumatori, Utet, 2005, pp. 43 e ss.; E. MINERVINI, I contratti dei consumatori, in Tratt. del contratto, a cura di ROPPO, IV, Rimedi-1, 2006, pp. 485 e ss.; M. FARNETI, La vessatorietà delle clausole principali nei contratti del consumatore, Cedam, 2009; V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, 2011, pp. 851 e ss.; G. DE CRISTOFARO e A. ZACCARIA, Commentario breve al diritto dei consumatori, II ed., Cedam, 2013, pp. 252 e ss.; M.L. CHIARELLA, Contrattazione asimmetrica, segmenti

elencate da questa norma sono quasi interamente incluse anche tra quelle che l’art. 33 c.cons, qualifica come vessatorie. Conseguentemente il problema della doppia sottoscrizione è assorbito dal fatto che, anche se approvate per iscritto, esse sono comunque nulle per effetto della disciplina consumeristica. Ciò non toglie che possano esistere ipotesi nelle quali la clausola, pur rientrando nell’elenco del secondo comma dell’art. 1341 c.c. non determina un significativo squilibrio tra le parti e, quindi, non è nulla per il codice del consumo ma potrebbe essere inefficace in mancanza di approvazione scritta. Ne deriva che anche nei contratti conclusi dai consumatori il rapporto tra art. 1341 c.c. e forma telematica può avere un suo rilievo438.