L’accettazione mediante pressione del tasto negoziale virtuale.

Il secondo requisito per la conclusione del contratto è, ovviamente, che la proposta sia seguita dall’accettazione da parte dell’oblato. Tale atto negoziale, nel commercio elettronico, si manifesta con modalità del tutto particolari e tipiche esclusivamente del contesto di internet. Il contratto virtuale in senso stretto si perfeziona mediante pressione del c.d. “tasto negoziale virtuale”317_{: detto procedimento formativo costituisce} (nella prassi del commercio elettronico) la modalità più ricorrente di manifestazione del consenso alla conclusione dell’accordo virtuale318.

315 _{L’art. 1336, comma secondo, c.c. richiede che la revoca sia fatta “nella stessa forma dell’offerta o in}

forma equipollente”.

316 _{Non possono sorgere questioni in merito alla manifestazione di un’accettazione dopo una revoca non}

effettuata in maniera corretta perché, eliminata la proposta dal sito, l’accettazione è impossibile. Diverso il caso di contratto con proposta su sito web e accettazione da inviare via email; in tal caso si potrebbe discutere se sia sufficiente la eliminazione dell’offerta dal sito o se sia necessario pubblicare una comunicazione esplicita in merito alla revoca.

317 _{L’espressione “tasto negoziale virtuale” è stata coniata e usata per la prima volta (riprendendo il}

termine di “tasto negoziale” già utilizzato -in contesto e con funzioni diverse, al di fuori della realtà di internet- da V. FRANCESCHELLI, Computer e diritto, Maggioli, 1989, p. 165) da Emilio Tosi in E. TOSI, I

problemi giuridici di internet, I ed., Giuffrè, 1999, p. 20.

318 _{E. TOSI, La dematerializzazione della contrattazione: il contratto virtuale con i consumatori alla luce}

della recente novella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Contratto e impresa, 2014, 6, pp. 1264 e ss..

L’accettazione mediante tasto negoziale virtuale (detta anche point and click319) viene effettuata mediante la pressione (click) con il mouse del computer nella parte di schermo che corrisponde al pulsante che completa la procedura di ordine attraverso il sito. Esso costituisce la fase finale della manifestazione del consenso ma è generalmente preceduto da una serie di altri comandi concernenti la selezione del prodotto, la scelta di eventuali caratteristiche di questo320, e l’invio dei dati personali dell’accettante al fine di consentire la sua identificazione, l’invio della conferma d’ordine e l’esecuzione del contratto. Alla pressione tramite click del mouse si affiancano, ovviamente molteplici altri strumenti analogamente riconducibili alla pressione del tasto negoziale virtuale: utilizzo di touchscreen, o di tastiera, o di appositi pulsanti su telecomandi321 o altro. Si tratta di una forma di accettazione c.d. socialmente tipica322: nonostante la sua atipicità rispetto agli schemi codicistici la diffusione ha sostanzialmente creato una forma tipizzabile e come tale descrivibile in senso generale. Le concrete modalità operative per l’accettazione sono evidentemente nella totale disponibilità del venditore che, predisponendo il sito internet secondo le proprie preferenze, decide il percorso che l’utente dovrà seguire per arrivare alla pressione del tasto negoziale virtuale, e quindi alla conclusione del contratto. L’operatore commerciale agisce come parte forte in questo ambito ancora più che altrove perché predispone non solo gli aspetti contenutistici del contratto ma anche l’assetto materiale relativo alla sua conclusione attraverso il substrato tecnologico323_.

319 _{Nella dottrina statunitense si distingue tra contratti concluse con il metodo clickwrap e contratti}

conclusi con il metodo browsewrap. Il primo corrisponde al tasto negoziale virtuale, point and click, qui in commento. Il secondo invece consiste nel mero utilizzo del sito: l’utente concluderebbe il contratto semplicemente visitando il sito. È evidente il rischio che l’utente in tal modo possa non avere conoscenza del contratto e delle condizioni e pertanto tale meccanismo formativo viene spesso ritenuto inefficace dalle corti americane. R.S. CONKLIN, Be careful what you click for: an analysis of online contracting, su

loyola consumer law review, Loyola Consumer Law Review, 2008, p. 325; A.E. GHIRARDELLI, Rules of

engagement in the conflict between businesses and consumers in online contracts, su Oregon Law Review, 2015, p. 719.

320 _{Quali, ove applicabili, la taglia, il colore, la tipologia di prodotto o servizio, o di elementi accessori,}

ecc., ma anche le modalità e i tempi di spedizione o altri servizi accessori.

321 _{Per esempio nel caso di acquisto di film tramite smart tv o di videogiochi tramite console.} 322 _{E. TOSI, Diritto privato dell’informatica e di internet, Giuffrè, 2006, p. 216.}

Ne consegue, tra le altre cose, che lo spazio per la trattativa da parte dell’utente sia ridotto al minimo, tanto da portare alcuni studiosi a definire i contratti telematici come scambi senza accordo324.

Il meccanismo di conclusione del contratto che prevede la manifestazione del consenso mediante pressione del tasto negoziale virtuale oltre ad essere unanimemente accolto in dottrina ha ricevuto significative conferme anche in giurisprudenza325.

Quanto appena osservato in merito alla particolarità del meccanismo di formazione del contratto in commento non lo priva del suo fondamento giuridico codicistico: l’invio dell’ordine, per quanto avvenga con modalità del tutto particolari, deve essere sempre ricondotto a quanto previsto dagli articoli 1326 e 1335 c.c.. Ne consegue che la pressione del tasto negoziale virtuale rappresenta pur sempre una modalità di invio dell’accettazione al proponente. A tale scopo la normativa codicistica è integrata dal già menzionato articolo 13, comma terzo, D.Lgs. 70/2003 il quale stabilisce che l’ordine si considera pervenuto quando la parte (il proponente) ha la possibilità di accedervi. Il che avviene, generalmente, in maniera del tutto contestuale alla pressione del tasto negoziale (salvo malfunzionamenti tecnici). A questo proposito si rinvia a quanto già osservato in merito all’indirizzo virtuale del proponente326, essendo tale disciplina per molti aspetti comune a tutti i contratti telematici (in senso lato e in senso stretto).

La dottrina si è interrogata sulla corretta qualificazione di questa modalità di accettazione e precisamente se essa debba essere considerata una manifestazione di volontà espressa (mediante linguaggio) oppure tacita (mediante comportamento concludente). L’opinione qui condivisa muove dall’assunto che il sistema informatico funzioni attraverso un linguaggio universale, il linguaggio telematico327. Ne consegue

324 _{Si veda per esempio A.M. GAMBINO, L'accordo telematico, Giuffrè Editore, 1997, pp. 141 e ss.. Sul}

punto si rinvia al capitolo 4, paragrafo 1.

325 _{Si veda per esempio Trib. Catanzaro, 30 aprile 2012 (pubblicata su ilcaso.it, e commentata da V.}

PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, in Contratti, 2013, 1,

41): “In ordine alla prima questione, è pacifico oramai che, vigendo nel nostro ordinamento il principio

di libertà delle forme, la tecnica "del tasto virtuale" o "point and click", utilizzata normalmente nella contrattazione telematica, è sufficiente a manifestare il consenso contrattuale e ritenere perfezionato il contratto, laddove si tratti di contratto a forma libera”.

326 _{Si veda il cap. 6, paragrafo 4, ma anche il successivo paragrafo 10 si questo capitolo.}

327 _{“Un linguaggio importo dall’autoreferenzialità di un sistema tecnico che non può permettersi}

mediazioni esterne con altri linguaggi e con altri simboli o segni” (C. CAMARDI, Contratto e rapporto

nelle reti telematiche, in V. RICCIUTO e N. ZORZI (a cura di), Il contratto telematico, in Tratt. di diritto

che l’accettazione viene eseguita mediante linguaggio telematico (unitamente al linguaggio tradizionale con il quale vengono esplicitati i contenuti del contratto) e che tale accettazione rappresenta una manifestazione espressa di volontà328.