Il luogo di conclusione del contratto virtuale in senso stretto.

Autorevole dottrina ha osservato che “il diritto ha bisogno del dove”404. La risposta più immediata potrebbe essere che il dove del contratto virtuale è proprio lo spazio virtuale405. Ciononostante il giurista non può non domandarsi in quale luogo fisico (reale e non virtuale) si debba considerare concluso il contratto e quindi la risposta che rimanda allo spazio virtuale può non sempre essere appagante, anche se spesso sostanzialmente persuasiva, come si vedrà a breve.

Il collegamento del contratto con lo spazio reale (come luogo di conclusione dell’accordo) è meno rilevante di quanto possa a prima vista apparire e, soprattutto, ha

400 _{L. FOLLIERI, Il contratto concluso in Internet, Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, pp. 130 e ss.: “il}

recesso, quindi, in un procedimento così pensato, svolge un duplice ruolo, a seconda che si caratterizzi positivamente o negativamente: il mancato esercizio del diritto di recesso consente di raggiungere la vincolatività del consenso e, di conseguenza, di dar vita al contratto (recesso come elemento negativo del procedimento); l’esercizio del diritto di recesso rappresenta ostacolo alla conclusione del contratto e, nello stesso tempo, revoca del simulacro di accettazione che non poteva considerarsi giuridicamente tale, mancando di determinatezza l’oblato (recesso come elemento positivo del procedimento”; A.M.

GAMBINO e A. STAZI, Diritto dell’informatica e della comunicazione, Giappichelli, 2009, p. 89.

401 _{Al capitolo 9, paragrafo 8.}

402 _{Su tali riflessioni ci si soffermerà nel capitolo dedicato al diritto di recesso del consumatore.}

403 _{Tra i tanti esempi di contratti esclusi dal diritto di recesso si ricordano quelli in cui il bene acquistato è}

oggetto di personalizzazione in base alla richiesta dell’acquirente o quelli che non possono essere restituiti per ragioni di igiene, a tal proposito si rinvia al capitolo 9.

404 _{N. IRTI, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Laterza, 2001, p. 3; E. TOSI, La dematerializzazione}

della contrattazione: il contratto virtuale con i consumatori alla luce della recente novella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Contratto e impresa, 2014, 6, pp. 1264 e ss..

importanza inferiore rispetto a quanto invece accade per i contratti “tradizionali”406. Nella disciplina codicistica (al di là delle questioni che si intrecciano con il momento del perfezionamento dell’accordo) il luogo di conclusione potrebbe rilevare principalmente sotto tre profili: la determinazione della competenza giurisdizionale, l’individuazione della legge applicabile e l’interpretazione ex art. 1368 c.c..

Sotto il primo profilo la rilevanza nei contratti dei consumatori è pressoché nulla in quanto vige la regola del foro generale del consumatore407. Nei contratti diversi da quelli in cui si applica la tutela consumeristica il luogo di conclusione del contratto può invece rilevare per l’individuazione del foro facoltativo ex art. 20 c.p.c. sebbene la prassi insegna che generalmente le parti (specie la parte predisponente) provvedono a definire tra le condizioni contrattuali anche quale sia il foro competente a risolvere eventuali controversie408. Ciononostante non v’è dubbio che uno spazio di rilevanza rimanga in quanto, in mancanza di previo accordo tra le parti (limitatamente ai contratti diversi da quelli B2C), il giudice del luogo di conclusione sarà competente ex art. 20 c.p.c.409.

Nell’ambito della legge applicabile al contratto il luogo di conclusione del contratto ha rilevanza ancora minore. È infatti assai frequente che il predisponente individui espressamente da quale legge debba essere regolato il contratto essendogli ciò concesso dalle norme di diritto internazionale sia nell’ambito dei contratti B2B sia nei contratti dei consumatori ove però la scelta è limitata dal fatto che il consumatore non può essere privato dalla protezione garantita dalle disposizioni imperative della legge del paese di

406 _{F. AZZARRI, La conclusione dei contratti telematici nel diritto privato europeo, in Contratti, 2010, 3,}

p. 301; altri su scarsa rilevanza del luogo

407 _{Ex art. 33 comma 2, lett. u, ogni diverso accordo è viziato da nullità relativa (in quanto clausola}

presuntivamente vessatoria) a meno che la deroga non sia stata oggetto di trattativa individuale il che, come visto, è difficilmente configurabile nell’ambito dei contratti virtuali. Si vedano in proposito F. AZZARRI, La conclusione dei contratti telematici nel diritto privato europeo, in Contratti, 2010, 3, p. 301; G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 316.

408 _{G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO,}

Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 316; M. PENNASILICO, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir. Informatica, 6, 2004, p. 805.

409 _{L. ALBERTINI, Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite computers e sull'accettazione di}

un'offerta in internet, in Giust. civ., 1997, 1, p. 21: “La legge non pone alcuna norma esplicita circa il luogo di conclusione del contratto (140), anche se la questione è di notevole interesse pratico: da essa dipende infatti uno dei criteri di competenza territoriale (art. 20 c.p.c.) e, pur se di minore rilievo, l'individuazione della pratica interpretativa ex art. 1368 c.c.”.

residenza410. In mancanza di scelta le disposizioni di diritto internazionale privato contengono dei criteri di collegamento (per la determinazione della legge regolatrice) i quali prescindono totalmente dal luogo di conclusione del contratto411 dando prevalenza ad altri criteri. In tale contesto il luogo in cui si conclude l’accordo è totalmente irrilevante412.

Quanto infine alle c.d. pratiche interpretative, l’art. 1368 c.c. attribuisce espressamente valore al luogo di conclusione del contratto ed è quindi necessario individuare gli strumenti per individuare quale sia tale luogo materiale. In riferimento a tale norma si è già evidenziata413 l’opportunità (ad oggi solamente teorizzata414) di riferire il richiamo non già ad un luogo materiale bensì proprio a quello “spazio virtuale” che senz’altro può ritenersi caratterizzato da prassi e usi fortemente consolidati e tipici esclusivamente di quella realtà415.

Nonostante si sia appena evidenziata la limitata prospettiva applicativa della definizione del luogo (geografico) di conclusione del contratto, tale problema conserva una sua rilevanza, anche teorica, che merita di essere analizzata416 nel seguente paragrafo.