Il documento informatico e il suo ruolo nei contratti telematici.

tipologie di firma informatica. 3. Segue. La firma elettronica (semplice). 4. Segue. La firma elettronica avanzata. 5. Segue. La firma elettronica qualificata. 6. Segue. La firma digitale. 7. Le firme informatiche e i contratti a forma vincolata ex art. 1350 c.c.. 8. L’efficacia probatoria dei documenti informatici. 9. Cenni sul documento informatico con firma elettronica autenticata e sull’atto pubblico notarile informatico.

1. Il documento informatico e il suo ruolo nei contratti telematici.

Prima di entrare nel cuore dello studio della formazione del contratto telematico è opportuno affrontare ed analizzare un istituto che ne rappresenta in parte il presupposto perché risponde alla necessità di identificare il soggetto che effettua la dichiarazione negoziale attraverso internet194. Il primo problema che si pone di fronte all’interprete è infatti proprio quello di attribuire la dichiarazione contrattuale (proposta, accettazione, ma anche invito a proporre e conferma d’ordine) ad un determinato soggetto all’interno di un contesto in cui è evidentemente impossibile applicare il meccanismo dell’apposizione della sottoscrizione autografa195.

194 _{“Di qui il sorgere per il giurista di una serie di problemi collegati all’adeguamento del nuovo sistema}

ai criteri tradizionali. Il primo di essi -è stato osservato- è quello dell’imputabilità della manifestazione di volontà laddove essa si traduce in un impulso elettronico attivato dalla parte sull’elaboratore o sul terminale.” (V. FRANCESCHELLI, Computer e diritto, Maggioli, 1989, p. 169). “Signatures serve a

particular legal function: a) Identification of the signatory, a person has performed an action; b) Proof of the declaration of will of the signatory” (G.I. ZEKOS, Legal problems of commercial transactions in

cyberspace: an overview, su Cyberspace and Law, 2001, p. 123).

195 _{Tale problema venne sollevato peraltro da una nota sentenza del Giudice di Pace di Partanna, una delle}

La firma elettronica -o informatica196- (nelle varie forme e tipologie) rappresenta lo strumento fondamentale per la conclusione del contratto online in quanto permette di attribuire -con un grado di certezza più o meno elevato a seconda della tipologia- ad un soggetto la dichiarazione contrattuale formulata per mezzo degli strumenti informatici197. In altre parole, essa risponde alla necessità di accertare che la proposta contrattuale, e la dichiarazione contenente l’accettazione, siano effettivamente riferibili a quel soggetto che ne appare autore. D’altronde la contrattazione telematica, avviene per definizione “a distanza” ed attraverso strumenti fino a pochi anni fa inesistenti, e quindi ha richiesto nuovi strumenti giuridici per permettere all’operatore del diritto di verificare e accertare che la dichiarazione contrattuale provenga effettivamente dal suo apparente titolare. Per questo il legislatore italiano, già dalla fine del secolo scorso198, ha introdotto l’istituto della firma elettronica con le sue diverse declinazioni che saranno qui brevemente analizzate in via preliminare rispetto allo studio delle diverse modalità di conclusione del contratto.

In tale contesto è interessante evidenziare che l’Italia sia stato uno dei primi Paesi a dare rilievo al documento informatico e ad introdurre l’istituto della firma digitale precedendo anche il legislatore europeo199. Il documento informatico fa la sua comparsa nel panorama normativo italiano nel 1997 quando, con la legge n. 59/1997, viene stabilito il principio di equivalenza tra cartaceo e informatico per i documenti destinati a

all’interno del sito di commercio elettronico veniva qualificata come invito a proporre e il Giudice segnalava la necessità di perfezionare l’accordo con mezzi tradizionali “in modo che possa essere

valutata la provenienza delle richieste…”. La sentenza del G.d.P. di Partanna del 1° febbraio 2002 è

pubblicata su Contr., 2002, 869, con nota di G. CASSANO e I.P. CIMINO, Contratto con Internet e tutela

della parte debole.

196 _{Il termine “firma informatica” viene utilizzato in queste pagine in senso volutamente generico per}

ricomprendere tutte le tipologie di firma: elettronica, elettronica avanzata, elettronica qualificata e digitale.

197 _{La questione si pone tanto nei rapporti B2B (dove i contratti si concludono spesso attraverso scambi di}

comunicazioni informatiche individualizzate e dove si ravvisa l’esigenza di avere documenti con efficacia probatoria equivalente alla scrittura privata), tanto nei rapporti B2C (dove è necessario comunque accertare che la dichiarazione provenga dal suo presunto autore e, in taluni casi, anche soddisfare il requisito della forma scritta).

198 _{Quando ancora forse l’esigenza era meno avvertita rispetto ad oggi stante la minore diffusione degli}

strumenti telematici.

199 _{C. CEVENINI e G. ZICCARDI, The legal framework of digital signature in Italy, su Ciberspace and law,}

circolare all’interno della Rete unitaria delle pubbliche amministrazioni (RUPA)200. Nello stesso anno viene emanato il D.P.R. attuativo della Legge 59/1997 il quale, definendo in maniera più completa il concetto di documento informatico, stabilisce che quello sottoscritto con firma digitale201 ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 c.c.. Il quadro normativo202 dell’epoca viene poi completato dal D.P.C.M. 8 febbraio 1999 che conferma il sistema basato sulla piena equiparazione del documento informatico munito di firma digitale alla tradizionale scrittura privata sottoscritta su supporto cartaceo. Il regolamento del 1997 è stato poi abrogato dal D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 che, raccogliendo le norme sul documento informatico e sulla firma digitale, ha confermato l’equiparazione di cui sopra203.

In questo contesto di diritto interno si inserisce la direttiva 1999/93/CE, destinata a portare profondi cambiamenti nelle normative di diritto interno, a partire dall’introduzione del principio di neutralità tecnologica che vieta ai legislatori degli Stati membri di fare riferimento a determinati standard tecnologici all’interno delle norme in materia di firma elettronica204. Fanno così ingresso nell’ordinamento comunitario, accanto alla firma digitale, le altre tipologie di firma ed in particolare la firma elettronica205 e la firma elettronica avanzata206.

200 _{Legge 15 marzo 1997, n. 59, art 15, comma secondo: “Gli atti, dati e documenti formati dalla}

pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge.”.

201 _{L’art. 10 del D.P.R. 10 novembre 1997, n. 513, rubricato “Firma digitale” precisa che: “1. A ciascun}

documento informatico, o a un gruppo di documenti informatici, nonché al duplicato o copia di essi, può essere apposta, o associata con separata evidenza informatica, una firma digitale. 2. L'apposizione o l'associazione della firma digitale al documento informatico equivale alla sottoscrizione prevista per gli atti e documenti in forma scritta su supporto cartaceo. 3. La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca ad un solo soggetto ed al documento o all'insieme di documenti cui è apposta o associata. 4. Per la generazione della firma digitale deve adoperarsi una chiave privata la cui corrispondente chiave pubblica non risulti scaduta di validità ovvero non risulti revocata o sospesa ad opera del soggetto pubblico o privato che l'ha certificata.”

202 _{Strutturato su 3 livelli: la legge fondamentale, il regolamento (D.P.R.) e le regole tecniche (contenute}

nel D.P.C.M.).

203 _{G. BUONOMO e A. MERONE, La scrittura privata informatica: firme elettroniche, valore probatorio e}

disconoscimento in giudizio (alla luce delle modifiche introdotte dalla l. 221/2012), in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2013, p. 258.

204 _{La ratio di tale norma europea era dichiaratamente quello di favorire la libera circolazione di prodotti e}

servizi nel campo delle firme elettroniche (si vedano in proposito i considerando n. 3 e 4).

205 _{Definita dall’art. 2 della Direttiva 1999/93/CE come “dati in forma elettronica, allegati oppure}

connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici ed utilizzata come metodo di autenticazione”.

Negli anni seguenti si sono succedute diverse norme con incisione più o meno significativa sul quadro delineato dal T.U.D.A., fino ad arrivare al Codice dell’amministrazione digitale (c.d. CAD, D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82), fondamentale tappa di riordino e per lungo tempo punto di riferimento esclusivo in materia di firme elettroniche207.

Il CAD introduce la firma elettronica qualificata, fornisce una nuova definizione di firma digitale e cataloga le varie tipologie di sottoscrizione informatica in relazione alle diverse caratteristiche ed ai relativi effetti giuridici.

Il primo luglio 2016 è entrato in vigore il Regolamento Europeo n. 910/2014 (c.d. Regolameno eiDAS) che disciplina ed armonizza a livello europeo la normativa in materia di firme elettroniche la quale era precedentemente regolata dalle norme di diritto interno derivanti dalla direttiva 1999/93/CE. Nel panorama italiano il regolamento non ha comportato modifiche sostanziali rispetto alla consolidata disciplina del CAD, al di là di alcune novità nelle definizioni e nella terminologia precedentemente utilizzata; ciononostante dal punto di vista formale è mutata la fonte legislativa in quanto molte delle norme precedentemente contenute nel CAD sono state esplicitamente abrogate e sostituite da quelle del regolamento europeo208. In tale quadro si inseriscono poi le ulteriori modifiche al CAD di cui al D.Lgs 217/2017 il quale ha introdotto un nuovo processo di firma che va ad affiancarsi alle firme elettroniche (debole, avanzata, qualificata) e alla firma digitale209_.

requisiti: a) essere connessa in maniera unica al firmatario; b) essere idonea ad identificare il firmatario; c) essere creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare il proprio controllo esclusivo; d) essere collegata ai dati cui si riferisce in modo da consentire l'identificazione di ogni successiva modifica di detti dati.”.

207 _{Il CAD è stato poi oggetto di diversi interventi e modifiche, a partire dal D.Lgs. 4 aprile 2006, n. 159}

che riscrisse i fondamentali articoli 20 e 21 fino al recente D.Lgs. 179/2016.

208 _{Tale abrogazione è probabilmente dovuta alla finalità di evitare conflitti tra norma interna e norma}

europea. In caso di contrasto ovviamente si sarebbe avuta la disapplicazione della disciplina italiana ma per ragioni di chiarezza e coerenza quest’ultima è stata esplicitamente abrogata.

209 _{Così la nuova formulazione del comma 1 bis dell’art. 20 CAD: “Il documento informatico soddisfa il}

requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di