G LI OBBLIGHI INFORMATIVI
5. Le conseguenze dell’inosservanza.
L’art. 21 del D.lgs. 70/2003 punisce la violazione degli obblighi informativi gravanti sul prestatore (salvo che il fatto non costituisca reato) con una sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra Euro 103 e 10.000 (con possibilità di raddoppio in caso di particolare gravità o di recidiva). Tralasciando ogni considerazione in relazione alla reale efficacia dissuasiva della norma, si rileva che la normativa speciale non contiene alcuna disposizione sulle conseguenze privatistiche di tale violazione81. La soluzione deve quindi essere ricercata nella disciplina contrattualistica generale.
78 Si ritiene che tra questi tra questi siano ricompresi: “gli apparecchi di telefonia mobile e la televisione
che per le loro caratteristiche presentano dei limiti tecnici intrinseci quali la limitazione del numero di caratteri su taluni schermi dei telefoni o il limite di tempo per gli spot televisivi o nel corso delle televendite” (A. GAMBINO e G. NAVA, I nuovi diritti dei consumatori: commentario al d. lgs. 21/2014, Giappichelli, 2014, p. 104).
79 Ossia: le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il
diritto di recesso, la durata del contratto, e nel caso di contratti a tempi indeterminato, le condizioni di risoluzione.
80 In materia bancaria e finanziaria gli obblighi sono definiti dal TUB (Decreto Legislativo 1° settembre
1993, n. 385) e dal TUF (Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58), oltre che dal codice del consumo); i pacchetti turistici sono regolati dal Codice del turismo (Decreto Legislativo 123 maggio 2011, n. 79); mentre per le assicurazioni la normativa di riferimento è contenuta nel Codice delle assicurazioni private (Decreto Legislativo 7 settembre 2005, n. 209).
81 La mancanza di una specifica sanzione per la violazione degli obblighi informativi era già stata rilevata
Soccorre l’art. 1337 c.c. in materia di buona fede contrattuale con le relative conseguenze sul piano risarcitorio a titolo di responsabilità precontrattuale. Sono poi altresì valutabili rimedi ablativi quali la nullità virtuale o l’annullamento per vizio di volontà82. Il rimedio della nullità sembra da escludere alla luce degli insegnamenti della Corte di Cassazione in materia di violazione degli obblighi informativi nell’ambito dei servizi finanziari: le Sezioni Unite con la sentenza del 19 dicembre 2007 n. 26724 hanno distinto nettamente tra regole di condotta (che comprendono gli obblighi informativi) e regole di validità stabilendo che solo queste sono idonee, in caso di violazione, a determinare la nullità virtuale del contratto ex art. 1419, primo comma c.c.83. È invece ipotizzabile, per i casi più gravi, la possibilità che la violazione degli obblighi informativi determini l’annullabilità del contratto per dolo84.
Il codice del consumo, oltre a prevedere che gli obblighi informativi costituiscono parte integrante del contratto85 e non possono essere modificati unilateralmente, introduce specifiche conseguenze per il caso di violazione di alcuni obblighi informativi86:
L’informazione precontrattuale: spunti di diritto italiano e prospettive di diritto europeo, su Riv. Dir.
Priv., 2004, p. 747.
82 L. DI DONNA, Obblighi informativi precontrattuali, Giuffrè, 2008, p. 133.
83 Si vedano in proposito, Cass. Civ., 29 settembre 2005, n. 19024, pubblicata su Danno e Resp., 2006, 1,
25, con nota di V. ROPPO e G. AFFERNI, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale; nonché Cass. 19 dicembre 2007, n.
26724, pubbl. su Danno resp., 2008, 5, 536, con nota di V. ROPPO, La nullità virtuale del contratto dopo
la sentenza Rordorf; nonché G. BERRINO, La nullità virtuale, in Il diritto Privato delle Sezioni Unite, a
cura di A.M. BENEDETTI, Vol. 1, Contratto e responsabilità, LaTribuna, 2015.
84 F. AZZARRI, La conclusione dei contratti telematici nel diritto privato europeo, in Contratti, 2010, 3, p.
301: “In linea di massima, anche in considerazione della diversità di piani su cui si muovono i contraenti,
la dottrina suggerisce che la violazione grave degli obblighi informativi, tale cioè da dar luogo a reticenze idonee ad ingannare la controparte su aspetti oggettivamente centrali dell'affare, possa essere sanzionata con l'annullabilità per dolo, riservando quindi il rimedio risarcitorio solo alle inosservanze meno gravi. L'idea è condivisibile, anche se non sembra possibile richiamarla nel nostro caso, giacché non ci pare che le informazioni oggetto dell' art. 12 d.lgs. n. 70 del 2003, a differenza di quelle contemplate all'art. 52 cod. consumo, abbiano un carattere così decisivo.”.
85 A tal proposito si rinvia al successivo capitolo sulla contrattualizzazione dell’informativa
precontrattuale.
86 C. GRANELLI (“Diritti dei consumatori” e tutele nella recente novella del codice del consumo, in
Contratti, 2015, 1, p. 59) individua e cataloga quattro profili di tutela in favore del consumatore con
riguardo agli obblighi informativi: il fatto che le informazioni precontrattuali obbligatorie (ex art. 49, comma 1, cod. cons.) dal professionista rese al consumatore in fase precontrattuale "formano parte integrante del contratto”; il fatto che qualora il professionista non avesse adempiuto correttamente all'obbligo precontrattuale (ex art. 49, comma 1 lett. e ed i, cod. cons.) di informare il consumatore in ordine alle spese aggiuntive di spedizione, consegna o postale, così come in ordine ad ogni altro costo destinato a gravare sul consumatore stesso, e/o in ordine ai costi di restituzione dei beni quest'ultimo "non deve sostenere tali spese o costi aggiuntivi"; lo spostamento (fino a 12 mesi dopo la consegna) del dies a
• In caso di inadempimento degli obblighi informativi inerenti alle spese aggiuntive o agli altri costi di cui alla lett. e) del primo comma dell’art. 49 Cod.Cons. o sui costi di restituzione dei beni di cui alla lettera i), il consumatore non deve sostenere tali spese o costi ( art. 49, comma 6, Cod.Cons.).
• In caso di inadempimento all’obbligo informativo inerente le lettere a), e) , q) ed r) dell’art 49, comma primo Cod.Cons., nonché in caso di mancanza dell’espressa indicazione dell’obbligo di pagare (mediante l’utilizzo del pulsante “ordine con obbligo di pagare”), il consumatore non è vincolato dal contratto.
• In caso di inadempimento dell’informativa sul diritto di recesso il periodo di recesso termina dodici mesi dopo la fine del periodo di recesso iniziale (o in caso di informativa tardiva dopo 14 giorni da tale informativa) ed inoltre il consumatore non risponde dell’eventuale manipolazione diversa da quella necessaria per valutare le caratteristiche del bene.
Il rimedio della “non vincolatività” è stato introdotto dal legislatore europeo (e recepito nel codice del consumo) per rimediare a fenomeni fraudolenti quali le internet cost
traps87. Trattandosi di un termine alieno al diritto civile italiano88 è stato necessario trovarne una traduzione normativa e la dottrina la ha individuata nell’irrilevanza degli atti di formazione del contratto. Se non sono rispettate le tappe procedimentali volute dal legislatore gli atti non sono idonei a perfezionare il contratto, nemmeno ai fini della dichiarazione di nullità89. Non si può parlare di invalidità (nullità) perché nessun avesse adempiuto correttamente all'obbligo precontrattuale (ex art. 49, comma 1 lett. h, cod. cons.) di informare il consumatore in ordine a condizioni, termini e modalità di esercizio del diritto di recesso quest'ultimo è eccezionalmente esonerato dal rispondere dell'eventuale diminuzione di valore del bene, conseguente ad una sua manipolazione diversa ed ulteriore rispetto a quella necessaria per verificarne natura, caratteristiche e funzionamento.
87 Trappole di costo o costi occulti, ossia quei raggiri –più o meno sofisticati- operati da operatori scorretti
al fine di commercializzare prodotti o servizi presentandoli come gratuiti e svelandone l’onerosità solo dopo la conclusione del contratto (G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto
dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 289).
88 In alcuni Stati Membri la direttiva è stata recepita utilizzando una terminologia conforme al relativo
ordinamento giuridico mentre il legislatore italiano (come in altri paesi dell’Unione) si è limitato a riprodurre il termine utilizzato nella direttiva lasciando agli interpreti l’onere di ricondurre tale disposizione ad una categoria nota al nostro ordinamento (M.P. PIGNALOSA, Contratti a distanza e
recesso del consumatore, Giuffrè, 2016, p. 280).
89 “In realtà, valorizzando la formula legislativa, se le tappe procedimentali disegnate dal legislatore non
sono state rispettate, gli atti non sono idonei a perfezionare il contratto e, dunque, non sorge il vincolo contrattuale, nemmeno ai soli fini di una dichiarazione di nullità. Senza i passaggi formali identificati dal legislatore, non c'è accordo contrattuale, perché il procedimento di formazione delineato dal legislatore
contratto si conclude in quanto l’accettazione -mediante click- da parte del consumatore ingannato equivale ad una “non richiesta”, ad un comportamento negoziale non tenuto. Deve quindi escludersi la nullità per mancanza di accordo e bisogna equiparare la fattispecie al contratto non concluso; e quindi inesistente90. Secondo un altro orientamento, invece, la non vincolatività deve essere collegata alla categoria della nullità di protezione virtuale, ovvero una nullità il cui carattere protettivo non viene esplicitato dalla norma ma deve essere desunto dalla ratio della previsione legislativa91. A tali conseguenze si affiancano, in caso di violazioni per le quali la norma non prevede direttamente il rimedio della “non vincolatività”, i tradizionali rimedi codicistici di cui si è già brevemente trattato e quindi, principalmente, il risarcimento per responsabilità precontrattuale e l’annullamento per dolo o per errore.
La violazione degli obblighi informativi può poi configurarsi anche in termini di pratica commerciale scorretta da valutare in base ad un attento esame del caso concreto e in applicazione delle norme consumeristiche. Oltre alle conseguenze sanzionatorie (organi competenti in materia sono l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato e il giudice amministrativo92) l’adozione di una pratica commerciale ingannevole da parte del professionista può avere effetti anche sul piano privatistico. Il mancato rispetto degli obblighi informativi, infatti, è rilevante nel giudizio di abusività della clausola contenuta nel contratto e quindi, sebbene tale violazione non sia idonea ex se a determinare la nullità relativa della stessa essa può svolgere un ruolo di rilievo nell’ambito di tale valutazione93.
non è stato rispettato o portato a compimento; dunque, una volta tanto, l'indifferenza del legislatore europeo nei confronti delle categorie giuridiche torna utile per costruirne una nuova: l'irrilevanza procedimentale di atti che, in quanto non corrispondenti a schemi tipizzati in funzione protettiva, non sono idonei a produrre l'effetto verso cui tendono (la conclusione del contratto). Una categoria che può far riconsiderare sotto nuova luce il problema della formazione dei contratti asimmetrici.” (A.M.
BENEDETTI, Il contratto non si conclude per telefono: paradossi dell'asimmetria procedimentale, in
Contratti, 2017, 3, p. 343).
90 G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO,
Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 290.
91 M.P. PIGNALOSA, Contratti a distanza e recesso del consumatore, Giuffrè, 2016, p. 280.
92 G. DORE, I doveri di informazione nella rete degli scambi telematici, in Giur. Merito, 2013, 12, p.
2569B.
93 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 15 marzo 2012 nella causa C-453/10: “Per quanto
riguarda l’incidenza di siffatta constatazione sulla valutazione del carattere abusivo delle clausole di detto contratto, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 93/13, occorre rilevare che tale disposizione definisce, impiegando una formulazione particolarmente estesa, i criteri che permettono di
6. La difformità tra informativa e contratto: la contrattualizzazione