Le condizioni generali nel contratto virtuale.

La tutela fornita dagli artt. 1341 e 1342 c.c. ha carattere universale439 in quanto non è limitata al consumatore o ad un’altra categoria di soggetti circoscritta. È tutelato, quale parte debole, ogni soggetto che, a prescindere dal suo status, si trova ad aderire a un contratto standard. Il primo comma dell’art. 1341 c.c. stabilisce l’efficacia delle condizioni generali di contratto se il soggetto che vi aderisce al momento della conclusione del contratto le conosceva o avrebbe potuto utilizzarle. Il requisito della conoscenza (del contenuto del contratto), necessario per la conclusione dell’accordo, viene quindi degradato a mera conoscibilità delle condizioni generali di contratto440_. Tale disposizione deve essere calata nella realtà di internet per capire in primo luogo se essa sia applicabile ed in secondo luogo in che modo essa incida sulla modalità di conclusione del contratto.

438 _{F. RICCI, Le clausole vessatorie nei contratti on line, in Contratto e impresa Europa, 2014, 2, 651.} 439 _{V.V. CUOCCI, Contratti online e il mercato unico digitale: l’approccio (minimalista) del legislatore}

europeo in materia di clausole abusive, in Tutela del consumatore nei contratti telematici e nuove frontiere del diritto europeo della vendita, a cura di A. ADDANTE, in Le monografie di Contratto e

impresa, serie diretta da F. Galgano, Cedam, 2016, p. 81.

440 _{E. TOSI, Le asimmetrie e le forme della contrattazione telematica nel commercio elettronico: il}

contratto virtuale con i consumatori, in La tutela dei consumatori in Internet, a cura di E. TOSI, in Diritto

Quanto alla prima questione la risposta deve essere certamente positiva, è pacifico che ai contratti online si applichi l’art. 1341441. L’operatore commerciale infatti generalmente predispone delle condizioni generali di contratto che si applicheranno a tutti i contratti che verranno conclusi tramite il sito internet di commercio elettronico. Il modulo online viene quindi equiparato al meccanismo di conclusione del contratto descritto dal codice civile all’art. 1341. La disciplina in commento è quindi indifferente rispetto allo strumento utilizzato per concludere il contratto e per rendere conoscibili le condizioni generali; anzi, l’applicazione degli artt. 1341 e 1342 c.c. trova terreno ancora più fertile proprio in una realtà caratterizzata da meccanismi di formazione del contratto rapidi e (spesso) deformalizzati come quella di internet442.

Da ciò deriva che le condizioni generali sono efficaci nei confronti dell’acquirente online se sono portate alla sua conoscenza prima dell’accettazione del contratto. Per soddisfare tale requisito è necessario che esse siano pubblicate in una sezione apposita del sito, che siano redatte in modo chiaro e comprensibile e che siano (quantomeno) accessibili mediante apposito link dall’utente durante la compilazione del modulo d’ordine443. Non è quindi necessario che riportare le condizioni nel testo contrattuale ma

441 _{C. ROSSELLO,Commercio elettronico. La governance di Internet tra diritto statuale, autodisciplina,}

soft law e lex mercatoria, Giuffrè, 2006, p. 141; V. PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, in Contratti, 2013, 1 p. 41; E. TOSI, le asimmetrie e le forme della contrattazione telematica nel commercio elettronico: il contratto virtuale con i consumatori, in La tutela dei consumatori in Internet, a cura di E. TOSI, in Diritto delle nuove tecnologie, collana diretta da V. Franceschelli e E. Tosi, Giuffrè, 2012, Tomo I, p. 152. Il Tribunale di Catanzaro (sentenza del 30 aprile 2012, pubblicata su ilcaso.it) ha affermato a proposito dei contratti telematici: “Delimitato dunque il

campo di indagine, si può affermare che trattasi di contratto concluso tra due professionisti, secondo lo schema del contratto per adesione, la cui disciplina trova il suo riferimento nell'art. 1341 del codice civile. È necessario, a questo punto, fare una premessa di ordine generale. Il contratto di adesione a condizione generali, destinato a soddisfare le esigenze della contrattazione di massa, è caratterizzato, come è noto, da asimmetria di potere contrattuale tra le parti, poiché il regolamento è delineato da condizioni generali uniformi unilateralmente predisposte da uno dei contraenti, in assenza, quindi, di trattativa. Il requisito della conoscenza, previsto dall'art. 1326 cc, in tale categoria contrattuale degrada a mera conoscibilità delle condizioni generali di contratto.”

442 _{I.P. CIMINO, Sospensione ingiustificata dell'account di vendita ed inadempimento di ebay, in Contratti,}

2011, 4, p. 352. L’Autore appena citato richiama peraltro un’interessante sentenza della Corte di Cassazione che ha sancito, in riferimento a contratti in materia bancaria, l’equiparazione della forma tradizionale e di quella telematica in relazione agli artt. 1341 e 1342 c.c.: Cass., Sez. lav., 22 marzo 2006,

n. 6314, in Dir. internet, 2006, 445, con nota di A. MINUSSI, Riproduzione di un documento informatico e

clausole vessatorie.

443 _{E. BATTELLI, Contrattazione e condizioni generali di contratto nell’e-commerce, in Contratti, 2010, 2,}

p. 191; L. SANDRI, Il contratto di e-commerce B2B, in AA.VV., I contratti di internet, a cura di A. Lisi, Utet, 2006, pp. 434 e ss.; G. ARANGUENA, Sospensione di un "account" su "ebay": il contratto telematico b2b tra accettazione "point and click" e tutela dell'accesso al mercato del commercio elettronico, in

è sufficiente che inserirle nelle schermate del sito le quali -seppur non obbligatoriamente visualizzate dall’utente- siano comunque da questi facilmente accessibili444.

Ne deriva che l’applicazione del primo comma dell’art. 1341 c.c. ai contratti telematici non pone particolari ostacoli dal punto di vista pratico e sostanziale445 nel momento in cui costringe il predisponente a mettere a disposizione dei destinatari dell’offerta le condizioni generali di contratto ma permette di fare ciò con modalità conformi a quelle usate per la conclusione del contratto446.

È opportuno dedicare un’ultima riflessione all’interpretazione del concetto di ordinaria diligenza utilizzato dall’art. 1341 cc., primo comma447, in riferimento alla conoscibilità delle condizioni generali di contratto. L’opinione appena esposta si oppone infatti ad una più rigida impostazione in base alla quale l’utente dovrebbe essere costretto dal predisponente a leggere le condizioni generali o quantomeno a visualizzarle sullo schermo del proprio dispositivo. Tale questione può essere risolta attraverso l’interpretazione del concetto di ordinaria diligenza: si ritiene che l’utente di internet abbia raggiunto un livello di competenza e consapevolezza tale per cui è sufficiente

Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2012, 6, p. 1181.

444 _{Così il Tribunale di Catanzaro (sez. I civile, ord. 18 – 30 aprile 2012 – Rel. Naso, pubbl. su Contratti,}

2013, 1, 41, con nota di V. PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, nonché su Ilcaso.it, in data 2.7.2012, con nota di G. NAVONE, La specifica approvazione di

clausole vessatorie nei contratti conclusi on line: osservazioni a margine dell’ordinanza del Tribunale di Catanzaro 18-30 aprile 2012): “Sulla questione, infine, della conoscibilità delle condizioni generali nei contratti telematici, si ritiene che tale condizione sia soddisfatta anche quando le condizioni generali non sono riportate nel testo contrattuale, ma sono contenute in altre schermate del sito o in pagine di secondo livello, purché venga dato risalto al richiamo e la postazione contenente la clausola richiamata sia accessibile mediante il relativo collegamento elettronico (link). Posizioni più intransigenti affermano che per la sussistenza della conoscibilità, il sito deve essere organizzato in modo tale che non sia possibile approvare il testo contrattuale se non dopo essere passati dalla pagina contenente le clausole contrattuali ed avere confermato l’avvenuta lettura. La conoscibilità, poi, per comune opinione, richiede la intelligibilità della clausola, avuto riguardo alla sua formulazione, alla linguistica e alla presentazione grafica.”.

445 _{Diversamente da quanto accade invece con il secondo comma della medesima norma come si vedrà a}

breve.

446 _{La necessità di rendere conoscibili all’utente le condizioni generali di contratto si pone non solo nel}

nostro ordinamento (ove l’art. 1341 c.c. spiega i suoi effetti) ma in tutti i sistemi giuridici nel momento in cui si tratta di valutare il contenuto del contratto telematico. Si veda in proposito: G.I. ZEKOS, Legal

problems of commercial transactions in cyberspace: an overview, su Cyberspace and Law, 2001, p. 123:

“Another major issue i show standard terms and conditions may be incorporated into a contract over the

internet. The terms need to be brought to the consumer’s notice prior to the conclusion of the contract.”

447 _{Nella parte in cui si stabilisce che le condizioni generali sono efficaci se conosciute o conoscibili}

mettere a disposizione il link (o altro pulsante virtuale) per accedere alle condizioni generali senza obbligarlo, durante il procedimento di invio dell’ordine, a visualizzarle. L’effettiva lettura e conoscenza delle condizioni viene quindi rimessa alla diligenza (e alla scelta) dell’utente, sul presupposto che esso sia certamente in grado di comprendere che per visualizzarle è tenuto a inviare un determinato semplice comando (il click sul

link). Tanto si ritiene sufficiente per soddisfare il requisito della conoscibilità.

La presente riflessione si inserisce nel più ampio ragionamento relativo al c.d. rischio informatico448 che l’utente di internet assume: collegandosi al sito internet e concludendo un contratto telematico egli sceglie di utilizzare lo strumento informatico, ne accetta i rischi e si mostra consapevole dei relativi meccanismi449.

L’aspetto della conoscenza delle condizioni contrattuali e del consenso espresso nei confronti di un contratto online interamente predisposto (all-or-nothing assent) è oggetto di notevole approfondimento anche da parte della dottrina straniera e in particolare di quella statunitense450. Spesso l’interprete si trova a dovere valutare se le condizioni generali di contratto sono state oggetto di conoscenza da parte dell’utente del sito e se quindi egli le abbia accettate. La dottrina americana ha catalogato le modalità con le quali le condizioni generali di contratto vengono messe a disposizione dell’utente del sito e la forma di accettazione da questi espressa. Si distingue quindi tra browse-

wrap agreement, click-wrap agreement e scroll-wrap agreement451_{. La prima tipologia}

448 _{E. TOSI, Contratti telematici, informatici e virtuali, Giuffrè, 2010, p. 224.}

449 _{“I contratti virtuali in senso stretto sono caratterizzati dall'utilizzo dei codici iconici del linguaggio}

telematico del world wide web, substrato tecnologico costituente l'assetto materiale della contrattazione “dello” e “nello” spazio virtuale. Il c.d. “rischio informatico” che l’utilizzatore di Internet si accolla - edotto o non che sia del linguaggio informatico ed ipertestuale - nel momento in cui decide, liberamente e consapevolmente, di accedere al mercato virtuale consiste proprio nella presunzione di conoscenza della semantica telematica.” (E. TOSI, Le asimmetrie e le forme della contrattazione telematica nel commercio elettronico: il contratto virtuale con i consumatori, in La tutela dei consumatori in Internet, a

cura di E. TOSI, in Diritto delle nuove tecnologie, collana diretta da V. Franceschelli e E. Tosi, Giuffrè, 2012, Tomo I, p. 153); sul punto si veda anche V. PANDOLFINI, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?, in Contratti, 2013, 1 p. 41.

450 _{Si vedano per esempio: N.S. KIM, Contract's Adaptation and the Online Bargain, su University of}

Cincinnati Law Review, 2010, p. 1327; N.V. CHARI, Disciplining Standard Form Contract Terms through Online Information Flows: An Empirical Study, su New York University Law Review, 2010, 1618; L.

CICIRELLI, Online Shopping: Buy One, Lose Legal Rights for Free, su Seton Hall Law Review, 46 Seton

Hall L. Rev., 2016, p. 991.

451 _{Il termine wrap, comune alle tre tipologie, fa eco ad uno strumento di conclusione edl contratto in}

passato più diffuso, il shrinkwrap contract. Shrinkwrap significa testualmente la pellicola di materiale plastico che avvolgeva la scatola contenente il supporto sul quale era salvato il software. Sulla scatola era

di accettazione è quella più debole e qualifica come accettazione delle condizioni generali (riportate in un link generalmente posto a fondo pagina) il mero comportamento dell’utente che utilizza il sito452. L’accettazione del tipo click-wrap presuppone invece che l’utente clicchi l’apposita casella corrispondente all’accettazione delle clausole e quindi richiede un comportamento attivo da parte di quest’ultimo che però potrebbe prescindere dall’effettiva lettura delle clausole. Il meccanismo scroll-

wrap invece prevede che l’utente, nel procedimento di accesso al sito o a determinati

contenuti, visualizzi sul proprio schermo le condizioni generali e quindi favorisce un più elevato grado di probabilità in relazione all’effettiva conoscenza delle stesse. A fronte di questa distinzione l’utilizzo del click-wrap o del scroll-wrap non mette al riparo il venditore da contestazioni in merito all’effettiva accettazione delle clausole ma la case

law americana è orientata nel senso di ritenere efficaci questo tipo di accordo453.

scritto che aprendo la pellicola (rompendola) l’utente concludeva l’accordo accettandone le relative condizioni.

452 _{A tal proposito è utile citare il noto caso Specht v. Netscape ove il Giudice americano non riconobbe la}

vincolatività delle condizioni generali di contratto messe a disposizione dell’utente con un link sul fondo della pagina invece che vicino al pulsante di download. C.P. MARKS, Online and as is, su 45 Pepperdine

Law Review, 2017, p. 1. “Specht v. Netscape Communications Corp. provides an oft-cited example of how a website's presentation of a contract's online terms and conditions can fail to put a reasonable consumer on inquiry notice. In Specht, plaintiffs downloaded "free" software from Netscape's website. Unbeknownst to the plaintiffs, the software transmitted to Netscape "private information about plaintiffs' downloading of files from the Internet." The plaintiffs sued for violations of the federal Electronic Communications Privacy Act and the Computer Fraud and Abuse Act. Netscape moved to compel arbitration, claiming that the plaintiffs agreed to the terms of the license agreement when they downloaded the software and that one of those terms included an arbitration provision. The plaintiffs claimed that they should not be bound by the license agreement, as it was not located near the "download" button on the visible screen, but rather in text that was visible only if they scrolled down the webpage. The district court agreed with the plaintiffs, and Netscape appealed. On appeal, the Second Circuit refused to enforce the arbitration provision.4' Relying upon the "reasonably prudent offeree" standard, the court held that, due to the fact that the hyperlink was submerged on the webpage, the plaintiffs were not put on constructive notice of the license's terms.”.

453 _{C.P. MARKS, Online and as is, su Pepperdine Law Review, 2017, p. 1; A.E. GHIRARDELLI, Rules of}

engagement in the conflict between businesses and consumers in online contracts, su Oregon Law Review, 2015, p. 719; R.S. CONKLIN, Be careful what you click for: an analysis of online contracting, su

3. La giurisprudenza sul requisito della firma elettronica avanzata per