NEL CONTRATTO VIRTUALE E NEL CONTRATTO CIBERNETICO
2. Possibilità di configurare una trattativa tra le parti nei contratti virtuali in senso stretto.
Gran parte dei ragionamenti qui sviluppati si fondano sul presupposto che nei contratti telematici (in senso stretto) non vi possa essere spazio per una trattativa tra le parti. Ciò perché al destinatario della proposta (o dell’invito a offrire) non viene data altra possibilità che non azionare il tasto negoziale virtuale per aderire al contenuto contrattuale predisposto dal venditore oppure desistere dalla conclusione dell’affare. Tale assunto potrebbe essere in realtà parzialmente rivalutato.
La trattativa è l’interazione tra le parti del futuro eventuale contratto che ciascuna di esse cerca di orientare verso i risultati più vantaggiosi per sé110. Si compone quindi di comportamenti precontrattuali che non sono indirizzati al perfezionamento del contratto ma che sono rivolti all’accertamento dell’idoneità dell’accordo raggiungibile a soddisfare le esigenze delle parti111, nonché di comportamenti idonei a incidere in senso modificativo sul contenuto del perfezionando regolamento contrattuale112.
Secondo parte della dottrina è individuabile anche nella contrattazione online una fase qualificabile come trattativa113.
110 Definizione di V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo
Zatti, Giuffrè, 2011, p. 167.
111 G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO,
Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 281.
112 La trattativa viene definita dal dizionario Treccani come: “La fase preliminare e preparatoria di un
contratto, di un accordo, di un patto o di un trattato, nella quale con una serie di incontri e di colloqui, di discussioni, di proposte e controproposte, se ne concorda la forma definitiva La fase preliminare e preparatoria di un contratto, di un accordo, di un patto o di un trattato, nella quale con una serie di incontri e di colloqui, di discussioni, di proposte e controproposte, se ne concorda la forma definitiva”.
113 “la predisposizione unilaterale del contenuto nei contratti B2C non esclude, a priori, qualsiasi forma
di trattativa precontrattuale” (M. PENNASILICO, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir. Informatica, 6, 2004, p. 805); si veda anche R. FAVALE, La conclusione del contratto
telematico, in Giurisprudenza di merito, 2013, 12, p. 2553; E. RUGGIERO, Il contratto telematico, Edizioni Simone, 2003, p. 36; G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 281.
Sotto molti aspetti il contratto concluso con point and click non differisce dall’acquisto del bene al supermercato: in entrambi i casi la possibilità di incidere sulle condizioni contrattuali è pressoché nulla. Tuttavia la distanza tra le parti del contratto telematico riduce ulteriormente anche la possibilità di interazione tra le parti contrattuali che invece è più facilmente configurabile nel contesto dell’offerta al pubblico in un negozio fisico114.
La possibilità che vi sia una trattativa individuale rileva non solo dal punto di vista teorico ma anche sul piano pratico perché può incidere sulla dichiarazione di nullità (relativa) delle clausole c.d. vessatorie nei contratti con i consumatori: l’art. 34 Cod.Cons. esclude infatti che possano essere considerate vessatorie115 le clausole che sono state oggetto di trattativa individuale.
In generale appaiono individuabili tre modalità con le quali fare entrare una (sorta di) trattativa nel procedimento di formazione del contratto virtuale: la previsione di diverse opzioni tra le quali il cliente può scegliere; la facoltà di inserire del testo all’interno dei
form contenuti nelle pagine web utilizzate per l’invio dell’ordine; e la possibilità di
chiedere preventivi personalizzati.
Quanto alla prima ipotesi, spesso il predisponente permette all’utente di scegliere tra più opzioni nell’ambito del modulo da compilare per l’invio dell’ordine. Ci si riferisce alla possibilità che al cliente non sia solo concessa la scelta tra accettare o meno il contratto ma anche la possibilità di sceglierne le caratteristiche116. Tale fattispecie pare però difficilmente qualificabile come trattativa tra le parti, nonostante possa permettere al cliente di interferire sul contenuto dell’accordo che andrà a concludere. Invero parrebbe più corretto qualificare questo meccanismo come una molteplicità di proposte alternative da parte del venditore il quale lascia la possibilità di aderire ad una o all’altra
114 Il cliente di un negozio o supermercato ha generalmente la possibilità materiale di rivolgersi al
negoziante o ad un suo ausiliario per acquisire immediatamente ulteriori informazioni sui prodotti. Viceversa quando l’incontro tra le parti avviene attraverso un sito internet tale possibilità può essere inesistente o limitata o, comunque, richiedere modalità meno agevoli e tempi più lunghi.
115 Nonostante rientrino tra quelle presuntivamente vessatorie in base a quanto disposto all’art. 33
Cod.Cons ed all’elenco ivi contenuto.
116 ““Si pensi non tanto alla possibilità di selezionare due possibili opzioni («si»o «no»; «adesione» o
«rifiuto»), ma alla possibilità di selezionare alternativamente («A» o «B» o «C» o «D ») o cumulativamente («A» e/o «B» e/o «C» e/o «D») due o piu voci all'interno di una data opzione.” (G.
PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 283).
delle soluzioni prospettate e predisposte unilateralmente117. Ciononostante è stato osservato che attraverso un utilizzo ampio di questo strumento si potrebbe realizzare una fattispecie formativa del contratto in cui il risultato finale non sia previamente determinato ma, piuttosto, determinabile attraverso l’interazione del cliente. Un tale meccanismo potrebbe presentare alcune caratteristiche tipiche della trattativa, quali l’individualità e l’idoneità di incidere sul contenuto finale del contratto118.
La seconda ipotesi riguarda la possibilità che il venditore, nel predisporre il sito e le modalità di adesione al contratto, permetta al cliente di inserire un messaggio testuale in una apposita casella nel modulo di ordine (c.d. form). Il cliente potrebbe utilizzare quello spazio per inserire delle condizioni aggiuntive o modificative rispetto al contratto predisposto dal venditore. Ove tali contenuti fossero idonei ad incidere sul regolamento contrattuale saremmo di fronte a una trattativa tra le parti e non ad una mera adesione ad un contratto standard. È necessario comprendere se tale comportamento possa effettivamente modificare il contratto oppure se debba condurre ad altri risultati. Un modulo d’ordine che contiene condizioni diverse rispetto a quanto previsto dal predisponente può forse essere qualificato come accettazione difforme, e come tale dovrebbe essere idoneo, a seconda del caso concreto, a determinare la conclusione del contratto ovvero ad essere qualificata come controproposta119. Il tutto, ovviamente, a patto che tale possibilità sia stata in origine concepita e ammessa dal venditore e che per questa ragione egli abbia previsto una casella nel form per inserire condizioni modificative120.
117 Il predisponente nel creare l’assetto del sito determina i contenuti della proposta e lascia la possibilità
di scegliere tra opzioni differenti avendo però già stabilito e definito le conseguenze dell’una o dell’altra scelta. Per esempio scegliere una caratteristica del bene piuttosto che un’altra, oppure selezionare le modalità e i tempi di spedizione con le conseguenti modifiche del prezzo finale del bene.
118 G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO,
Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 286.
119 A tale proposito si veda: A.M. BENEDETTI, Accettazione «condizionata» e principio di conformità, in
Contratti, 2004, 3, 221, dove l’Autore osserva che un’accettazione solo lievemente difforme non
dovrebbe necessariamente impedire la conclusione del contratto, anche in applicazione del principio della buona fede.
Alla luce delle presenti considerazioni, si osserva peraltro che, forse, l’affermazione del citato Autore in base alla quale “l'accettazione di offerte al pubblico diffuse attraverso siti Internet, non può mai essere
difforme” potrebbe necessitare della precisazione che il predisponente può prevedere la possibilità di
inviare un’accettazione non conforme alla proposta originale.
120 Viceversa, se la casella per l’inserimento del testo fosse prevista ad altro scopo (ad esempio per la
Venendo infine alla terza fattispecie menzionata si segnala, in alcuni casi, una possibilità di interazione più ampia da parte del cliente al quale potrebbe essere concesso di comunicare con il venditore allo scopo di ottenere informazioni sulle caratteristiche del bene o sul il contenuto dell’accordo o, anche, al fine di ottenere un preventivo o un’offerta personalizzata. Tale interazione può avvenire tramite messaggi email oppure attraverso strumenti contenuti all’interno del sito stesso ma, proprio alla luce del fatto che avviene uno scambio di comunicazioni tra le parti, tale fattispecie rischia di esulare dalla nozione del contratto virtuale in senso stretto rientrando, invece, nella figura contrattuale del contratto telematico in senso lato. È però possibile individuare ipotesi nelle quali il contratto, pur concluso con lo strumento del tasto negoziale virtuale, sia preceduto da una trattativa individualizzata. Ci si riferisce non solo alla possibilità -talvolta prevista nei siti di ecommerce- di “chattare” con il venditore per acquisire informazioni, ma anche alla possibilità di ottenere sconti o offerte personalizzate destinate ad essere oggetto di accettazione con il meccanismo del
point and click121.
In conclusione, quindi, non deve essere esclusa in generale la possibilità di instaurare trattative precontrattuali nell’ambito dei contratti virtuali in senso stretto, nella consapevolezza che tale possibilità rappresenti una situazione eccezionale nel settore del commercio elettronico e che debba essere oggetto di attenta valutazione del caso concreto122.
l’inserimento di condizioni modificative difficilmente potrebbe avere l’efficacia di accettazione difforme o controproposta o di trattativa. Altrimenti il predisponente verrebbe trovarsi vincolato ad un contratto diverso da quello da lui voluto, in alcuni casi senza neppure il potere impedire che ciò accada: il modulo d’ordine difforme verrebbe da lui ricevuto ed in automatico il suo server invierebbe una conferma d’ordine che potrebbe, in tale ipotetica (non condivisibile) ricostruzione, essere considerato come accettazione della controproposta.
121 Sul sito Airbnb, per esempio, l’utente può entrare in contatto con il locatore palesando le proprie
esigenze e richieste. Per quest’ultimo è disponibile un’apposita procedura per formulare un’offerta speciale (con un prezzo personalizzato) riservata a quell’utente. In caso di accordo l’utente può azionare un tasto negoziale virtuale che consente l’accettazione di tale offerta con l’adesione a tutte le ulteriori condizioni stabilite dal sito.
122 R. FAVALE, La conclusione del contratto telematico, in Giurisprudenza di merito, 2013, 12, p. 2553;
M. PENNASILICO, La conclusione dei contratti on-line tra continuità e innovazione, in Dir. Informatica, 6,
2004, p. 805; G. PERLINGERI e F. LAZZARELLI, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di D. VALENTINO, Edizioni Scientifiche Italiane, 2016, p. 286.