L’EGUAGLIANZA DEL VOTO NELLA FORMULA ELETTORALE
4. Alle origini dell’eguaglianza e del paradigma proporzionale Le sentenze in materia elettorale del Bundesverfassungsgericht
Le basi giuridiche sulle quali la Corte costituzionale ha fondato le proprie decisioni – la “legittima aspettativa” di un elettore dinanzi al sistema elettorale prescelto e il principio dell’eguaglianza del voto anche “in uscita” – sono state richiamate sulla base della giurisprudenza del Tribunale Costituzionale tedesco prontamente citato nella sentenza n. 1 del 2014.
608 In particolare adducendo una serie di ragioni che non attengono però al sistema elettorale in senso
La giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht – che a lungo ha “trattato” la materia elettorale – viene in rilievo con particolare riguardo a due questioni risolte dai Giudici di Karlsruhe sul tema del principio dell’eguaglianza del voto e l’eventuale ragionevole limitazione dello stesso. Il primo è relativo alle soglie di sbarramento per l’accesso alla distribuzione dei seggi. Il secondo riguarda la questione del peso negativo del voto (negatives Stimmgewicht) in connessione ai mandati eccedentari.
Al pari della nostra Corte costituzionale, il giudice costituzionale di Karlsruhe ha posto il principio dell’eguaglianza degli effetti nel voto come principio che si accompagna alla sola legislazione elettorale di stampo proporzionale. Sin da una delle prime sentenze (BVerfG, 5 aprile 1952, BvH 1/52) in tema di soglie per l’accesso alla distribuzione dei seggi (Sperrklausel), il giudice ha differenziato il principio di eguaglianza e la sua portata costituzionale in base al sistema elettorale prescelto dal legislatore. Nella sentenza richiamata, che prende le mosse da un ricorso avverso la modifica della soglia di sbarramento varata dal Land Schleswig-Holstein per l’elezione della Parlamento statale, con la quale la soglia di esclusione veniva innalzata dal 5 al 7,5%, la Corte ha dichiarato illegittima l’elevazione della soglia per violazione del voto eguale. Indipendentemente dalla posizione della questione del bilanciamento tra rappresentanza e stabilità, che la Corte riprenderà nella successiva giurisprudenza, il Tribunale costituzionale pone al centro delle proprie motivazioni il principio di eguaglianza del voto sancito dalla Costituzione609, in combinato disposto con il generale principio di eguaglianza610 e con il
principio democratico611.
609 L’art. 38, primo comma, prevede che «I deputati del Bundestag sono eletti a suffragio universale,
diretto, libero, uguale e segreto».
610 Il generale principio di eguaglianza è disciplinato dall’art. 3 della Costituzione federale tedesca,
in cui si prevede, al comma primo, che «tutti gli uomini sono uguali di fronte alla legge». La circostanza per la quale il Tribunale federale ha riconosciuto espressamente che il principio costituzionale dell’eguaglianza del voto si muove all’interno del principio di eguaglianza formale non è da considerarsi marginale. Come sottolinea S. ORTINO, L’esperienza della Corte costituzionale di Karlsruhe, Giuffrè, Milano, 1966, p. 11 ss., spec. p. 14 e nota 16, per una parte della dottrina tedesca, sin dai tempi della Repubblica di Weimar, l’eguaglianza del voto sarebbe da porre su un piano diverso rispetto al principio generale di eguaglianza. In particolare per Leibholz, l’eguaglianza del voto lascerebbe una minor discrezionalità del legislatore rispetto al generale principio di eguaglianza. Su tale indirizzo interpretativo, secondo (Schenuer) l’eguaglianza del voto «dovrebbe essere addirittura interpretata con metri ancor più rigidi e formali di quanto non faccia il Tribunale costituzionale».
611 Sancito all’art. 20, secondo comma, della Costituzione federale nel quale si prevede che «Tutto
il potere statale emana dal popolo. Esso è esercitato dal popolo per mezzo di elezioni e di votazioni e per mezzo di organi speciali investiti di poteri legislativo, esecutivo e giudiziario».
187 Nelle motivazioni il Bundesverfassungsgericht compie una distinzione netta tra il valore numerico dei voti (Zählwer der Stimmen) e il valore efficiente del voto (Erfolgswertgleichheit). Secondo i giudici, il primo è un principio generale applicabile ad ogni legislazione elettorale, mentre il secondo è un principio che emerge nel solo caso di adozione di un sistema elettorale proporzionale612. Si esclude nettamente un significato del principio di eguaglianza sostanziale del voto tale da essere una norma generale ravvisabile in qualsiasi sistema elettorale613. Secondo la Corte, «se si parte dall’idea di base della rappresentanza proporzionale e la si collega al principio di uguaglianza democratica di tutti i cittadini, è evidente che per il principio di uguaglianza nella rappresentanza proporzionale non è sufficiente la garanzia del valore numerico del voto»614.
Per giungere a tale conclusione e al necessario collegamento tra sistema elettorale proporzionale e uguaglianza del voto, il Giudice di Karlsruhe richiama una sentenza precedente del tribunale di Weimar che pone le coordinate fondamentali che legano il sistema elettorale proporzionale con l’eguaglianza effettiva degli elettori. Il
Reichsstaatsgerichtshof615 in una sentenza del 17 febbraio 1930 sulla legge elettorale prussiana aveva sostenuto che «L’uguaglianza non è solamente il valore numerico del voto. Non è sufficiente assegnare un voto e soltanto un voto all’elettore. La piena uguaglianza del suffragio emerge solo se tutti i voti hanno lo stesso potere. Questo risulta chiaramente dal significato del diritto di suffragio in uno Stato democratico, in connessione con il fatto che la Costituzione ha optato per la rappresentanza proporzionale al fine di garantire la parità di trattamento di tutti gli elettori. Nella Costituzione del Reich
612 Come nota A. ROMANO, Accesso alla giustizia costituzionale ed eguaglianza del voto.
Legittimazione delle corti e discrezionalità legislativa, in Diritto pubblico, n. 2/2015, p. 476 s., nella decisione della Corte costituzionale tedesca è evidente che «l’eguaglianza in materia elettorale muta a seconda del sistema elettorale adottato, riducendosi alla Zählwertgleichheit in caso di adozione del maggioritario e abbracciando invece anche la Erfolgswertgleichheit laddove si adotti il proporzionale». In senso analogo si vedano anche G. DELLEDONNE, Corti costituzionali e legislazione elettorale: una comparazione italo-tedesca, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 4/2014, pp. 1031 ss. e S. FILIPPONE-THAULERO, La legge elettorale tedesca e le elezioni per il rinnovo del Bundestag del 16 ottobre 1994, in Rivista di Studi Politici Internazionali, n. 2/1995, p. 173 s.
613 Il giudice è molto chiaro nello stabilire che «Secondo il sistema di queste elezioni [sistema
maggioritario], non ci può essere uguale successo per tutti i voti, indipendentemente dalla forza politica ai quali essi vengono assegnati, perché solo i voti espressi per il candidato vittorioso hanno valore. […] I voti degli elettori che non hanno votato per questo candidato sono privi di rappresentanza».
614 Paragrafo 104.
615 Sentenza del 17 febbraio 1930 (StGH 12/28, RGZ 128 Anh. S. 8 = Lammers-Simons Bd. IV, S.
è chiaramente affermato che l’uguaglianza di tutti i cittadini costituisce la caratteristica fondamentale del nuovo ordine statale. Specialmente perché le azioni dello Stato emanano dal popolo (art. 1 RVerf.), è soprattutto nelle elezioni che l’uguaglianza di tutti i tedeschi deve essere garantita fino a quando il sistema elettorale lo consente».
Il richiamo alla sentenza del Tribunale costituzionale della Repubblica di Weimar è indubbiamente controverso. Quel tribunale valutava la legittimità di una legge elettorale all’interno di un ordinamento costituzionale nel quale all’art. 22 della Costituzione si prevedeva che «I deputati sono eletti con elezione generale, uguale, immediata e segreta da uomini e donne che abbiano raggiunto il 20° anno di età, secondo i principi generali
della rappresentanza proporzionale». Era quindi più semplice per il Tribunale trovare un
collegamento tra proporzionalità ed eguaglianza perché la connessione era indicata espressamente dallo stesso parametro costituzionale.
Il tribunale di Karlsruhe, nella consapevolezza che l’adozione del richiamo alla decisione del 1930 potrebbe non essere del tutto coerente, premette all’indagine sul principio di eguaglianza che la Legge Fondamentale tedesca non ostacola l’adozione di un sistema elettorale maggioritario o di un sistema elettorale misto maggioritario- proporzionale, ma ciò non toglie che se il legislatore propende per introdurre un sistema proporzionale, anche solo in parte, il principio di eguale valenza dei voti diviene un limite per la legittimità di strumenti correttivi assunti in relazione alla parte proporzionale, poiché con questo sistema «tutti gli elettori devono avere eguale influenza sui risultati del voto»616. Con questa argomentazione il Giudice, in buona sostanza, da un lato cerca di
mantenere viva una giurisprudenza riferita a una Costituzione che ben delineava il principio proporzionalistico e, dall’altro, tenta comunque di “trasportarla” nell’ordinamento democratico tedesco sorto dopo la fine della II Guerra mondiale che non contiene più delle disposizioni che identificano una costituzionalizzazione del sistema elettorale.
616 La Corte cita a tal proposito la sentenza del Bayerische Verfassungsgerichtshof (Decisioni del 10
giugno 1949 - Vf 52-VII-47 - VGHE n. F. Bd. 2 Teil II, S. 45 ff.; del 12 ottobre - Vf 79-VII-50 - VGHE n. F. Bd. 3 Teil II, S. 115 ff.; del 18 marzo 1952 – Vf 25-VII-52). Anche questo richiamo, come il precedente al tribunale di Weimar, sconta, secondo alcuni, la circostanza che «pure qui esiste una inequivocabile adesione al proporzionale: l’art. 14 della Costituzione bavarese del 1946, infatti, allude al proporzionale, seppur corretto (ein verbessertes Verhältniswahlrecht)» e quindi il richiamo sarebbe perlomeno “azzardato” (M. D. POLI, La clausola di sbarramento nella giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht: tra uguaglianza elettorale e stabilità politica, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2008, p. 1265).
189 In definitiva, la linea interpretativa utilizzata dal Giudice costituzionale tedesco617
non pare affatto dissimile da quella adottata dalla Corte costituzionale italiana nelle sentenze in tema di premio di maggioranza. Anche in questo caso, infatti, la costruzione teorica del principio d’eguaglianza si fonda su un’argomentazione giuridica «alquanto insolita: non è il principio che influenza il contesto ma, paradossalmente, il contesto che influenza il principio»618. Anche per il Bundesverfassungsgericht il principio di eguaglianza è in grado di emergere e limitare la discrezionalità del legislatore esclusivamente laddove esso decida di adottare un sistema proporzionale. L’allontanamento dal principio proporzionale, in definitiva, deve essere ragionevolmente giustificato affinché il legislatore non incorra nella violazione del principio di eguaglianza in senso sostanziale ma solo ed esclusivamente quando il legislatore decida di adottare anche solo parzialmente il sistema elettorale proporzionale619.
L’interesse per la giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht non si ferma però alle questioni relative alle soglie di sbarramento. Vengono in rilievo altre due sentenze (del 2008 e del 2012) emanate dal Bundesverfassungsgericht relative al “peso del voto
617 Che ha continuato a rimarcare questi concetti anche in altre sentenze. Per esempio nella sentenza
BVerfG, 2 BvC 4/10, relativa alla soglia di sbarramento per l’elezione dei deputati europei, il Tribunale federale ha ribadito che «nella rappresentanza proporzionale il principio di parità elettorale richiede che ogni elettore abbia, con la propria voce, anche la stessa influenza sull’elezione dei rappresentanti […]. Lo scopo del sistema di rappresentanza proporzionale è che tutti i partiti siano rappresentati in un rapporto il più vicino possibile al numero di voti ottenuti dal corpo elettorale. Nella rappresentanza proporzionale, oltre all’eguaglianza del valore numerico dei voti, viene in luce anche l’uguale valore sostanziale dei voti» (Par. 79). Sulla sentenza si veda G. DELLEDONNE, Il Bundesverfassungsgericht dichiara incostituzionale la clausola di sbarramento del 5%: un (altro) ritorno al Sonderweg?, in Rivista AIC, n. 1/2012.
618 M. D. POLI, La clausola di sbarramento nella giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht: tra
uguaglianza elettorale e stabilità politica, cit., p. 1262. Anche per il Bundesverfassungsgericht il principio di eguaglianza del voto assume un valore diverso in un contesto proporzionale rispetto a quello che assume in un sistema elettorale di tipo maggioritario. Molto critico sulla giurisprudenza della Corte federale tedesca C. FUSARO, Le trasformazioni del modello Westminster e le difficoltà crescenti del governo parlamentare in Europa, in Forum di Quaderni Costituzionali, 13 dicembre 2015, p. 7, secondo cui «grazie alla sua interpretazione del principio proporzionale nella Costituzione tedesca: solo ed esclusivamente in funzione della governabilità̀ la clausola di sbarramento e altre caratteristiche del sistema elettorale che alterino un rigoroso proporzionalismo in uscita (trasformazione dei voti in seggi) sarebbero da considerarsi costituzionalmente legittime», sicché per l’Autore non si giustificherebbero altre limitazioni alla proporzionalità se non in funzione all’obbiettivo della stabilità del Governo (v. § prossimo capitolo).
619 Sulla questione del sistema elettorale proporzionale che una volta adottato deve “essere
rispettato” S. ORTINO, L’esperienza della Corte costituzionale di Karlsruhe, cit., p. 19, rileva un certo livello di incoerenza nella giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht, in quanto se si ammette che l’adozione del sistema proporzionale comporta un’applicazione doverosa del principio di eguaglianza in senso sostanziale, dovrebbero essere considerati, secondo l’Autore, illegittime le disposizioni che permettono l’accesso alla distribuzione proporzionale dei seggi di quelle liste che non ottengono la soglia di esclusione ma conquistano almeno tre mandati diretti nei collegi uninominali poiché con tale meccanismo si «introducono in quella parte di procedimento elettorale a carattere proporzionale elementi derivabili dall’altra parte del procedimento elettorale maggioritario, e si contraddice con ciò l’esatto precedente affermato dalla Corte».
negativo” (negatives Stimmgewicht) in connessione con i mandati in soprannumero (Überhangmandate) che sono interessanti sotto molteplici punti di vista.
Per poter analizzare il contenuto delle due pronunce è opportuno richiamare il funzionamento della legislazione elettorale tedesca, ante 2008, per comprendere le problematiche relative all’eguaglianza del voto. La legge elettorale prevedeva, e prevede tuttora, che la metà dei deputati è eletta in 299 collegi uninominali con il sistema first past
the post, mentre l’altra metà è eletta su base proporzionale con seggi che vengono
assegnati alle liste che si presentano all’interno dei singoli Land. All’elettore vengono assegnati due voti, con uno (il primo voto) l’elettore sceglie il candidato nel collegio uninominale, con l’atro (il secondo voto) l’elettore esprime la propria preferenza per una lista di partito che si presenta all’elezione. L’assegnazione dei seggi avviene proporzionalmente però sul computo del numero dei seggi totale di cui si compone l’Assemblea, cosicché una volta determinato il numero complessivo di seggi da assegnare alla forza politica, da tali seggi viene sottratto il numero di mandati diretti ottenuti nei collegi uninominali. Proprio a causa di questa struttura di compenetrazione tra collegio uninominale e riparto proporzionale è possibile che si verifichino i c.d. mandati in soprannumero (Überhangmandate). Una forza politica può aver ottenuto più mandati diretti, attraverso il primo voto, rispetto al numero di seggi conquistati nel riparto proporzionale620. La legge prevede, quale elemento di limitazione alla pura
proporzionalità del sistema elettorale, che la “vittoria” nel collegio uninominale non sia mai e in nessun caso intaccata dal risultato elettorale della forza politica che esprime quel candidato, e pertanto se la distribuzione proporzionale non dovesse assegnare un numero di seggi pari o superiore a quelli ottenuti nei collegi uninominali, tali seggi restano comunque alla forza politica e si parla, appunto, di mandati in eccedenza621.
La possibilità che si verifichino mandati in eccedenza è dovuta, in particolare, alla presenza del voto disgiunto che permette anche una netta disparità tra i voti ottenuti dai candidati nei collegi uninominali e quelli ottenuti dalle liste di partito nel riparto
620 Cfr. S. ORTINO, L’esperienza della Corte costituzionale di Karlsruhe, cit., p. 8.
621 È proprio a causa di questo limitatissimo effetto maggioritario della legge che essa viene
ricondotta a tutti gli effetti sotto la categoria dei sistemi elettorali proporzionali. Si veda, in tal senso, S. FURLANI, La legge elettorale del 1956 per il Bundestag, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 1/1957, p. 211.
191 proporzionale622. Inoltre, tale assegnazione aggiuntiva di mandati, può verificarsi, pur se
nelle tornate elettorali è accaduto assai raramente, anche quando il candidato eletto nel collegio uninominale non è collegato ad una lista di partito ovvero se è collegato ad un partito che non ha superato la soglia di sbarramento del 5% o non ha ottenuto almeno tre mandati diretti623. La determinazione dei mandati in eccedenza sarebbe determinata, inoltre, dalla “cattiva” distribuzione dei seggi e, in particolare, quando il numero dei collegi uninominali all’interno del Land è «eccessivo rispetto alla sua popolazione» possono verificarsi con più frequenza mandati in eccedenza poiché «la distribuzione dei seggi secondo il voto di lista avviene sulla base dei voti validi»624.
È proprio sulla questione degli Überhangmandate che il Tribunale costituzionale tedesco ha ricostruito il principio di eguaglianza del voto. I mandati in eccedenza non sono stati dichiarati illegittimi in sé625, ma è stata colpita una particolare disposizione
622 Come nota H-J. PAPIER, Überhangmandate und Verfassungsrecht, in JuristenZeitung, n. 6 /1996,
p. 265 ss., la possibilità che avvenga ex post un peso negativo del voto dipende anche dal numero di Überhangmandate che vengono assegnati nel caso concreto. Se nei primi anni delle elezioni si sono verificati pochi casi, 5 al massimo nel 1961 e 6 nel 1990, nelle elezioni del 1994 sono stati 16. Secondo l’Autore, p. 167, l’effetto sempre maggiore di Überhangmandate è determinato da diversi fattori, tra i quali uno di quelli più significativi è la proliferazione dei partiti politici, in particolare quelli a vocazione localistica, che porta a diluire i secondi voti tra molte forze politiche con l’effetto che aumentano le probabilità che una forza politica abbia un numero maggiore di mandati diretti rispetto a quanto ottiene con i secondi voti. Circa le cause che comportano un aumento di Überhangmandate M. VOLPI, Sistema elettorale tedesco e riforma elettorale in Italina, in Diritto pubblico comparato ed europeo, n. 3/2001, p. 1397, ricorda che accade spesso che l’elettore voti nel collegio uninominale in favore di un candidato di un partito “forte”, mentre utilizza il secondo voto per una lista “minore”. Non va inoltre dimenticato che talora l’elettore è impossibilitato ad esprimere un voto congiunto poiché esistono veri e propri «patti di desistenza» per i quali alcune forze politiche non presentato candidati nel collegio uninominale per favorire l’elezione di candidati di altri partiti. Sulle cause che conducono agli Überhangmandate, si vedano anche V. LOSCO, Considerazioni sul sistema elettorale tedesco alla luce della consultazione del 27 settembre 1998, in Diritto pubblico, 2000, p. 639; G. CAPOCCIA, La Germania unita fra continuità e rinnovamento, Bulzoni, Roma, 1995, p. 112 ss.; A. MISSIROLI, Germania: proporzionale personalizzata e Cancellierato, in O. MASSARI, G. PASQUINO (a cura di), Rappresentare e governare, Bologna, il Mulino, 1994, p. 169 ss.; R. DE CARIA, La sentenza costituzionale tedesca sugli Überhangmandate: anche in materia elettorale non c’è diritto senza rimedio giurisdizionale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, n. 1/2009, p. 212 ss.
623 Tale possibilità attualmente non è più prevista poiché a seguito della sentenza del 2012 il
legislatore ha previsto che il secondo voto di quegli elettori che hanno eletto nel maggioritario un candidato di una lista sotto il 5% non venga conteggiato nel riparto proporzionale. In questo modo i voti di questi elettori non vengono “conteggiati” due volte ma sono validi solo per la parte uninominale (v. infra § 11).
624 M. VOLPI, Sistema elettorale tedesco e riforma elettorale in Italina, cit. p. 1396. A tal proposito
è intervenuto il Bundesverfassungsgericht per indicare al legislatore le modalità di ritaglio dei collegi elettorali uninominali all’interno di ogni singolo Land e indicare nel 25% la sperequazione demografica massima tra i collegi elettorali. La motivazione di questa decisione è da ravvisarsi nella circostanza che se i collegi uninominali sono troppo disomogenei, e quindi molto diversi tra loro in quanto a composizione demografica, si aumentano notevolmente le possibilità di produrre mandati in eccedenza. Sulla sentenza del 1997 si veda V. LOSCO, Considerazioni sul sistema elettorale tedesco alla luce della consultazione del 27 settembre 1998, cit., p. 642 ss.
625 In una precedente sentenza del 1997 la Corte aveva ritenuto che gli Überhangmandate «sono una