L’overall approach

Il metodo overall, detto anche single market approach, è di gran lunga preferito dalla dottrina, che sottolinea da un lato la sua maggiore conformità con l’obiettivo

264 _{Englisch J., Taxation of Cross-Border Dividends and EC Fundamental Freedoms, in Intertax, 2010, 4,}

p. 203.

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generale della creazione di un mercato interno senza ostacoli fiscali, dall’altro la sua efficacia rispetto allo scopo di riconciliare in concreto la tutela delle libertà

fondamentali con l’obiettivo comunitario di eliminazione della doppia imposizione266.

Quando segue l’approccio overall, la Corte non si limita ad analizzare la normativa del singolo Stato Membro da cui provenga il rinvio pregiudiziale, ma amplia l’ambito di indagine e prende in considerazione gli effetti combinati della normativa esaminata con quella di altri Stati Membri. Viene cioè preso in considerazione il trattamento fiscale complessivo riservato alla fattispecie, alla luce dell’interazione tra norme di sistemi diversi grazie all’esistenza di Convenzioni internazionali contro la doppia imposizione. In concreto, questo significa, ad esempio, che si riconosce la sussistenza di una restrizione solo qualora venga accertato che il contribuente non può usufruire di uno sgravio o di un’attenuazione della doppia imposizione né nel proprio Stato di residenza, né in un altro Stato.

L’overall approach è stato compiutamente teorizzato dall’AG Geelhoed nelle conclusioni presentate per le cause ACT Group Litigation, Kerckhaert e Morres e

Denkavit Internationaal. L’AG ha sostenuto che la tassazione negli altri Stati Membri è

un fattore da tener presente nel valutare l’esistenza di una restrizione vietata dal diritto comunitario. In particolare, uno Stato Membro può liberamente scegliere di adempiere agli obblighi che gli incombono in forza delle norme del Trattato anche attraverso la stipula di una Convenzione internazionale267.

Tener conto degli effetti delle Convenzioni nel valutare il comportamento degli Stati rispetto all’adempimento degli obblighi comunitari ha una duplice motivazione. Poiché il diritto comunitario lascia agli Stati la facoltà di ripartire la competenza tributaria e si preoccupa solo di garantire il risultato di eliminazione delle discriminazioni, la Convenzione è uno dei possibili strumenti a disposizione di uno Stato per garantire che sia alleviata la doppia imposizione causata dalla propria

266 _{Cougnon. J.M., Plea for a Multilateral Approach in the Judgments of the European Court of Justice,}

in EC Tax Review, 2011, 4, p. 179; Kemmeren, E.C.C.M., The Internal Market Approach Should Prevail

over the Single Country Approach, in AA.VV., A Vision of Taxes Within and Outside European Borders. Festschrift in Honor of Prof. Vanistendael, 2008, Kluwer Law International, p. 560.

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Conclusioni del 23 febbraio 2006, nella causa C-374/04, par. 70-72. Su questo punto si fa esplicito riferimento alla giurisprudenza Bouanich (C-265/04) secondo cui «nel caso di uno Stato membro che, sul piano fiscale, equipara gli azionisti non residenti agli azionisti residenti, è compito del giudice nazionale verificare se, in considerazione della Convenzione contro la doppia imposizione applicabile, gli azionisti residenti siano trattati più favorevolmente dei non residenti». In altre parole, qualora alla luce dei fatti del procedimento il giudice nazionale avesse constatato che l’effetto della CDI applicabile era tale che i non residenti in realtà non erano trattati in maniera meno favorevole rispetto ai residenti, non vi sarebbe stata alcuna violazione del diritto comunitario.

normativa interna, ponendone l’onere in capo ad un altro Stato, nell’esercizio di scelte fiscali sovrane. A ciò consegue che non prendere in considerazione gli effetti di queste scelte significherebbe «ignorare la realtà economica in cui il soggetto passivo interessato svolge la propria attività, e non tener conto degli incentivi offerti in un contesto transfrontaliero». La Convenzione in questione diventa cioè parte integrante del contesto normativo applicabile al caso concreto. Un’omissione del genere potrebbe falsare l’impatto effettivo sul contribuente degli obblighi combinati dello Stato della residenza e della fonte, che vanno invece considerati globalmente dal momento che nel loro complesso sono destinati a raggiungere un determinato equilibrio. «Un’analisi della situazione del singolo operatore economico che prendesse a riferimento gli obblighi gravanti su uno solo di tali Stati – senza tenere conto degli obblighi incombenti all’altro Stato in forza dell’art. 43 CE [ora 49 TFUE] – potrebbe generare un’impressione distorta e ingannevole della realtà, senza riuscire a cogliere la situazione effettiva in cui agisce l’operatore interessato».

Nella valutare la compatibilità comunitaria di una disciplina nazionale, l’esame della situazione di un operatore economico nel contesto di una sola legislazione o di un suo solo aspetto «manca di cogliere la realtà del contesto economico nel quale quell’operatore agisce ed il complessivo equilibrio raggiunto tra Stato di residenza e Stato fonte nel ripartire la competenza fiscale»268.

La combinazione di obblighi tra Stato della residenza e della fonte è il risultato di un bilanciamento convenzionale. Tale metodo pertanto rispetta sia la sovranità degli Stati di ripartire tra loro la potestà impositiva (in sostanza, quindi, la Convenzione internazionale applicabile nella fattispecie), sia il contesto economico effettivo, che viene analizzato in un’ottica sostanziale.

Tra le sentenze che applicano questo approccio meritano di essere menzionati i casi Manninen269, Denkavit Internationaal270 e Aberdeen Property271.

268 _{Conclusioni del 6 aprile 2006, nella causa C-513/04, par 26 ss.. In senso conforme, conclusioni del 27}

aprile 2006, nella causa C-170/05, par. 33-40.

269 _{È comparabile la situazione di contribuenti che ricevano dividendi domestici ed esteri, salvo il caso in}

cui i secondi possano beneficiare nello Stato della fonte dei dividendi di un regime di eliminazione della doppia imposizione economica (par. 34).

270 _{Corte di Giustizia, 14 dicembre 2006, causa C-170/05, Denkavit Internationaal. Qui la Corte ha}

affermato che il prelievo di una ritenuta alla fonte è ammissibile, se accompagnato dalla concessione convenzionale di un credito d’imposta nello Stato di residenza del socio, solo nella misura – però – in cui tale credito possa essere effettivamente utilizzato in detto Stato.

271 _{Corte di Giustizia, 18 giugno 2009, causa C- 303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha. Qui}

addirittura la Corte prende in considerazione non solo le regole fiscali, ma anche quelle societarie di un altro ordinamento. La normativa finlandese prevedeva l’applicazione di una ritenuta ai dividendi versati a

Alla sentenza Amurta si deve poi la precisazione che il trattamento fiscale previsto dall’ordinamento di un altro Stato Membro è rilevante solo qualora esso sia originato dalle previsioni di una convenzione internazionale, e non invece soltanto dalle disposizioni del suo diritto interno272.

Un esempio interessante è offerto dalla sentenza Commissione c. Italia273. Nel condannare il regime italiano la Corte osserva che l’eliminazione della doppia imposizione gravante sui non residenti non è garantita in ogni caso dalle disposizioni delle convenzioni internazionali stipulate dall’Italia che prevedono l’imputazione della ritenuta alla fonte italiana all’imposta pagata dal socio percettore nello Stato di residenza. Il conseguimento di questo effetto dipende infatti esclusivamente dall’effettiva capienza dell’imposta estera, cioè da un fattore che per sua stessa natura non rientra nella disponibilità dello Stato italiano274. A ben vedere, una simile interpretazione di tipo sostanziale del quadro normativo di riferimento, se è vero che costituisce un’applicazione coerente del metodo overall, conduce tuttavia, per altro verso, a svuotare di contenuto questo stesso metodo, nella misura in cui si giunge inevitabilmente alla conclusione che «uno Stato Membro che assoggetta fattispecie transfrontaliere ad un regime fiscale meno favorevole rispetto ad analoghe operazioni meramente interne, non può fare affidamento sul fatto che tale disparità di trattamento venga compensata unilateralmente da parte dell’altro Stato membro»275. La peculiarità di queste affermazioni si spiega tenendo presente che questa sentenza deriva da un procedimento di infrazione e non invece da un rinvio pregiudiziale. La Corte pertanto è stata chiamata a valutare la disciplina italiana da un punto di vista astratto. Si evidenzia così un limite del metodo overall: in quanto metodo attento alla effettiva disciplina applicabile al contribuente, esso ben si attaglia ad un’analisi di tipo casistico, e può

un fondo di investimento straniero (una SICAV lussemburghese) ma esentava da tale ritenuta i dividendi versati a società domestiche. La situazione della società estera e di quella domestica viene ritenuta comparabile, poiché, non esistendo un’armonizzazione a livello europeo del diritto societario, bisogna rispettare le qualificazioni giuridiche date da altri ordinamenti.

272

Corte di Giustizia, 8 novembre 2007, causa C-379/05, Amurta (par. 78). Si vedano sul punto le osservazioni di Kemmeren, C.C.M., Peeters, H., Avoidance of Double Taxation and Its Interaction with

European Triangular Arrangements, in EC Tax Review, 2010, 1, p. 4.

273 _{Corte di Giustizia, 19 novembre 2009, causa C-540/07, Commissione c. Italia. A conclusioni del tutto}

analoghe giunge la successiva sentenza Corte di Giustizia, 3 giugno 2010, causa C-487/08, Commissione

c. Spagna.

274 _{Così ha argomentato anche l’AG Kokott nelle sue conclusioni, par. 59: «la detrazione della ritenuta}

alla fonte astrattamente prevista nelle convenzioni contro la doppia imposizione non garantisce, da sola, la compensazione della disparità di trattamento dei dividendi in uscita e di quelli distribuiti sul territorio nazionale risultante dall’applicazione di tale ritenuta. Piuttosto, la neutralizzazione dell’effetto della ritenuta alla fonte dipende, inoltre, in maniera decisiva, dalla configurazione della tassazione nello Stato della sede del beneficiario».

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essere applicato solo con riferimento ad una fattispecie concreta che coinvolga due specifici ordinamenti, mentre non è adatto a fornire la valutazione generalizzata di una normativa, non potendo considerare a priori tutte le possibili combinazioni di norme appartenenti a sistemi diversi. Il rischio in questi casi è che avvenga un’applicazione mascherata del metodo per-country.