ARGOMENTI ERMENEUTICI E COMPARATIVI DEI GIUDICI DELLA CORTE EDU

La Corte europea dei diritti dell’uomo, quale garante dell’ordine pubblico europeo, nelle sue attività di tutela e di interpretazione dei diritti fondamentali ricorre spesso all’utilizzo degli argomenti comparativi, richiamando la legislazione e le prassi nazionali, di organizzazioni sovranazionali ed internazionali, a un’analisi comparata delle normative, delle prassi e delle esperienze nazionali. Il sistema di controllo, posto in essere dalla Cedu, ha carattere sussidiario129e complementare rispetto agli ordinamenti nazionali; di conseguenza spetterà in primo luogo ai singoli Stati garantire la tutela dei diritti fondamentali restando alla Corte edu il compito di intervenire nel caso in cui le misure poste in essere si rivelino inefficaci. Nel suo intervento la Corte dovrà tener conto delle peculiarità giuridiche e di fatto che caratterizzano la vita della società nello Stato interessato, interpretando l’intero complesso normativo e individuando al suo interno i principi e i diritti da essa proclamati. Nel fare ciò, la Corte si pone come mediatrice tra l’interpretazione dei diritti fondamentali contenuti nella Convenzione e il riconoscimento delle diversità di tradizioni e di culture dei singoli Stati aderenti: la Corte elabora il concetto di «società democratica» intendendo non solo il contesto sociale in cui viene ad aversi la limitazione dei diritti, ma anche l’insieme dei valori e dei principi espressivi di quel determinato contesto. Tale nozione è il luogo in cui la Corte svolge la sua attività interpretativa nel dialogo tra gli Stati, attività che non si sostanzia solamente nel riconoscimento di determinati diritti e principi presenti nell’ordinamento del singolo Stato, ma che porta appunto alla formazione della «società democratica» attraverso gli strumenti del margine di apprezzamento130 concesso agli Stati, cui lascia un’area di insindacabilità circa la valutazione delle peculiarità locali. Gli Stati possono adottare delle decisioni per la tutela di un fine garantito dalla Convenzione e del ricorso all’interpretazione evolutiva che permette al testo della Convenzione di adattarsi allo sviluppo della società, il formarsi di nuove tradizioni e la nascita di nuovi diritti. L’adozione di tali strumenti fa sì che il contenuto della Convenzione sia dinamico. La Corte, con l’utilizzo

Fino alla metà degli anni Settanta la Corte e la Commissione Edu, in riferimento alla libertà degli Stati di interpretare

129

e applicare la Convenzione, hanno elaborato un insieme di regole ispirate alle situazioni di emergenza contenute nell’articolo 15 Cedu, §1: “in caso di guerra o di pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale”. Il maggior margine di apprezzamento lasciato alle autorità nazionali era per la loro capacità di valutare meglio quanto avveniva sul piano nazionale; esse potevano giudicare fino a che punto le situazioni di emergenza giustificassero delle limitazioni dei diritti fondamentali. A partire dagli anni Settanta la Corte ha iniziato a giudicare sempre sui ricorsi che non avevano ad oggetto l’articolo 15 Cedu utilizzando il margine di apprezzamento anche in relazione agli altri diritti e al principio di non discriminazione contenuto nell’articolo 14.

Cfr., F. DONATI- P. MILAZZO, La dottrina del margine di apprezzamento nella giurisprudenza della Corte europea

130

dei diritti dell’uomo, in AA. VV., La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, a cura di P. Falzea- A. Spadaro- L.

dell’argomento comparativo, può prendere atto delle diversità normative e rielaborarle per renderle compatibili con il contenuto della Convenzione, valutando l’impatto che una certa decisione può avere in un determinato contesto, segnando il passaggio da uno spazio normativo, in cui la Corte da una molteplicità di soluzione possibili elabora un unico criterio, ad uno spazio eterogeneo, in cui la tutela messa in campo dalla Corte convive con la pluralità di situazioni possibili. L’argomento comparativo, quindi, serve alla Corte per individuare principi e regole di giudizio ai fini di un equilibrio nel caso specifico, equilibrio tra le pretese individuali e gli interessi di ordine pubblico. Le disposizioni contenute nella Cedu sono contrassegnate da una maggiore neutralità contenutistica rispetto alle norme degli ordinamenti nazionali; per questo motivo queste ultime fungono da fonti per riempire di contenuti molte delle disposizioni vaghe della Cedu. Esse rappresentano dei «quadri argomentativi aperti che interagiscono con una serie di principi giuridici e giuridico- costituzionali e contribuiscono a colorare il significato dei diritti più di quanto possa fare il metodo sistematico o quello storico ». Proprio per il carattere open- textured delle disposizioni Cedu, e non come 131 disposizioni a contenuto predeterminato, si può affermare che la Convenzione è un ordinamento ermeneutico e contestuale con caratteristiche evolutive e adattative, le cui disposizioni presentano un linguaggio indeterminato. «In società caratterizzate da momenti di conflittualità e di indeterminatezza degli stessi principi giuridici, l’attenzione del giurista si sposta dall’esegesi della singola disposizione verso un’ermeneutica più complessa, diretta a evidenziare i contenuti di principio che si fanno valere da parte della giurisprudenza e della legislazione, verso uno studio della dialettica delle argomentazioni che possono sorreggere il riconoscimento di alcuni principi giuridici ». Il significato e l’interpretazione delle disposizioni edu non vengono posti in maniera 132 granitica secondo un’interpretazione sistematica del testo, ma sono oggetto di eterointegrazione133 grazie all’utilizzo dell’argomento comparativo dei diversi valori e principi. Molti autori sono critici sul punto, in quanto valutano negativamente il fatto che il contenuto delle disposizioni Cedu possa riempirsi facendo riferimento alle normative nazionali ed internazionali. Inoltre, la Corte deve valutare il ruolo e le reazioni degli Stati membri, deve garantire una tutela oggettiva dei diritti e delle libertà fondamentali, mantenendo uno standard di razionalità e di prevedibilità delle proprie

Cfr., G. REPETTO, Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa. Teorie dell’interpretazione e

131

giurisprudenza sovranazionale, Napoli, Jovene Editore, 2011, p. 125.

Cfr., A.A. CERVATI, In tema di percorsi per il riconoscimento del diritto costituzionale, in ID, Per uno studio

132

comparativo del diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 2009, p. 125.

La Corte di Strasburgo opera secondo un approccio ermeneutico valorizzare e equitativo che si presta a quello che E.

133

Betti definisce un’esigenza di eterointegrazione tramite un apprezzamento di equità. E. BETTI, Interpretazione della

decisioni. La presenza di tali caratteristiche consente di affermare che la giurisprudenza Cedu è atipica rispetto a quella degli ordinamenti interni ed internazionali, in quanto la Corte deve giudicare sulla violazione dei diritti fondamentali prendendo in riferimento un quadro normativo più ampio rispetto al singolo ordinamento, valutando caso per caso le pretese fatte valere dai ricorrenti nel contesto in cui la violazione è avvenuta e, quindi, valutando la ricaduta degli effetti della propria decisione. Quest’ultima sarà il frutto di diverse valutazioni, quali la sicurezza nazionale, la protezione dell’ordine, della salute, della pubblica sicurezza, della morale. L’oggetto della sua decisione non è solo la qualificazione, secondo un ragionamento sillogistico della violazione, ma la ricaduta degli effetti della decisione nel contesto storico, politico, sociale, economico e culturale delle singole realtà nazionali alla luce dei valori che ispirano l’ordine pubblico europeo dei diritti fondamentali. L’argomento comparativo è, quindi, legato al cosiddetto consensus standard che si ottiene sulla base delle diverse valutazioni effettuate dai giudici per individuare la regola di giudizio da applicare al caso di specie; tali regole si basano sull’esame del testo della Convenzione e il contesto dell’ordinamento nazionale in cui la decisione produrrà i suoi effetti. Per giungere alle sue decisioni la Corte si trova a dover effettuare tra i vari diritti un bilanciamento tra la sfera morale e quella dell’ordine pubblico europeo affermando la priorità di un certo diritto, cui attribuire un peso maggiore rispetto a quello concorrente, facendo tesoro delle diversità e delle affinità dei diversi ordinamenti, interpretandoli e calandosi nella realtà locale. Il diritto comparato, quindi, è alla base del ragionamento giuridico della Corte edu, ha carattere di norma di mediazione, di regola di riconoscimento per risolvere il conflitto tra interessi individuali e interessi collettivi, tra identità e pluralità in materia di diritti fondamentali. <<L’affidamento al diritto comparato come evolutive consensus standard rappresenta una tecnica di giudizio cui la Corte fa riferimento [….] l’elaborazione di uno standard comune legato al consenso europeo si fonda su un uso cauto e prudente della comparazione, sia perché attento a considerare adeguatamente la rivendicazione in concreto e la connessa gravità della violazione, sia perché strategicamente consapevole che l’unificazione non può essere fatta discendere solamente da un arbitrio interpretativo, ma deve essere accompagnata e sostenuta da altre componenti del giudizio, così che un ruolo più attivo dei giudici di Strasburgo appare nel complesso maggiormente giustificato agli occhi degli Stati contraenti >>. Dall’evoluzione giurisprudenziale della Corte edu si evince che l’utilizzo del 134

margine di apprezzamento è legato alla valutazione di tre elementi: delle dinamiche legate all’assenza, alla presenza o all’insorgere del consenso europeo ricavato dalla comparazione tra i

Cfr., G. REPETTO, Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa. Teorie dell’interpretazione e

134

diversi ordinamenti (interpretazione consensuale e/o evolutiva); delle peculiarità e della natura del diritto tutelato; del rapporto di proporzionalità tra la misura restrittiva di un diritto e la finalità legittima da proteggere. La considerazione di questi elementi, da parte della Corte, non sfocia in una costruzione gerarchica tra gli stessi in base alla quale ricercare un consenso comune, ma nella valutazione di soluzioni possibili e condivisibili nei diversi Paesi, conservando e mantenendo le rispettive diversità delle soluzioni accettabili.

Il dinamismo che caratterizza l’attività interpretativa della Corte non è arbitrio interpretativo: essa deve relativizzare il testo normativo, ricorrendo alla comparazione sia per introdurre nuovi significati sia per selezionare tra i diversi significati possibili quelli più pertinenti al caso specifico. E’ il caso dell’articolo 8 Cedu che, letto con l’aggiunta di margini di flessibilità quali la natura del soggetto leso e/o del soggetto che viene in questione, il rispetto del principio di proporzionalità, che ha mutato la consistenza della regola, ha assunto le sembianze di un precedente giudiziario da interpretare: questo permette alla Corte di discostarsi dall’interpretazione data a quest’articolo fino a quel momento in vista della nascita e dell’elaborazione di nuovi diritti e del formarsi di nuove opinioni contrarie. L’utilizzo dell’argomento comparativo fa sì che le norme della Convenzione vengano intese come regole inserite in un quadro più ampio rispetto all’interpretazione letterale e sistematica, regole che si pongono come precedenti il cui contenuto si arricchisce di nuovi significati al mutare dei quadri di riferimento. Il criterio di corrispondenza dei significati, che è alla base del metodo comparativo, non si basa su una corrispondenza formale tra gli stessi, ma va alla ricerca di condizioni sociali, culturali e storiche: ciò segna il passaggio dall’analogia formale, che si basa sull’esaustività del linguaggio delle norme poste in essere dal legislatore, ad un’analogia argomentativa che valuta comparativamente le diverse soluzioni, scartando quelle inappropriate o non opportune per il caso specifico. Dall’utilizzo che la Corte fa dell’argomento comparativo si evince che questo debba avere il consenso dell’uditorio per dare certezza alle sue decisioni. Il criterio scelto sarà quello della rilevanza e non quello della corrispondenza.

6. ARGOMENTI ERMENEUTICI E COMPARATIVI DEI GIUDICI DELLA CORTE DI