IL PROBLEMA DELLA RETROATTIVITA’ DELLE MISURE PATRIMONIALI NELLA GIURISPRUDENZA ITALIANA

Oggi può dirsi che la confisca appare ancora estranea all’area della sanzione penale, ma definitivamente uscita, sul piano contenutistico e effettuale, dall’area della misure di sicurezza. Secondo un primo orientamento la confisca rientra tra le misure di sicurezza, applicando il principio fissato nell’articolo 200 c.p. di applicazione della legge attuale e della retroattività delle norme sopravvenute. La ratio della riconducibilità alle disposizioni concepite per le misure di sicurezza, del resto, deriva dalla presa d’atto della natura e funzione delle misure di prevenzione, da applicarsi non già quale diretta conseguenza di un determinato fatto, bensì avuto riguardo alla condotta di vita del proposto, tale da farne desumere un’attuale pericolosità sociale che è pacificamente il fondamento per dare corso a misure di sicurezza, ex art. 202 c.p. La giurisprudenza che aderisce a tale profilo ermeneutico si basa sull’assunto che dall’affrancamento della pericolosità del preposto, disposto a seguire le novelle del 2009, non ha comportato alcun riassestamento dell’istituto, quanto se mai, un rafforzamento dell’efficacia rispetto all’originario fine della confisca, per aver approfondito una tendenza che percorreva da tempo la materia, senza quindi comportare alcuna frattura con il precedente sistema. L’opposto orientamento giurisprudenziale, sposato dalla V

Corte cost., sent. 9 febbraio 2012 n. 21, ord. 30 luglio 2012 n. 216, in www.cortecostituzionale.it.

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Corte eur. dir.uomo, 5 gennaio 2010, Bongiorno c. Italia; Corte eur. dir. uomo, 6 luglio 2011, Pozzi c. Italia; Corte

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eur. dir. uomo, 17 maggio 2011, Capitani e Campanella c. Italia; Corte eur. dir. uomo, 26 luglio 2011, Paleari c. Italia. Cass. Pen. Sez. IV, 11 marzo 2014.

Sezione penale con la pronuncia Occipiti, rileva e porta a evidenza che esiste una possibile equiparazione tra le due tipologie di misura, solo in quanto se ne individui un comune presupposto nella verifica della perdurante pericolosità del soggetto che ne sia destinatario: <<una pericolosità che dovrà comunque sussistere (sia pure se affermata in base a presunzioni) nel momento in cui il giudice della prevenzione sia chiamato a provvedere, proprio perché è ad una pericolosità in atto cui la legge- eventualmente, anche sopravveniente- mira a porre rimedio >>. 350

La sentenza Occhipinti riconoscendo la natura sanzionatoria della confisca antimafia vuole sottoporre tale sanzione alle garanzie della materia penale stabilite dagli articoli 6 e 7 CEDU, in particolare al principio di irretroattività. Tale modello non è scevro di perplessità; non basta, infatti, il riconoscimento della confisca antimafia come “sanzione” e l’applicabilità del principio di irretroattività per rendere magicamente conforme ai principi di uno Stato di diritto, la sanzione in esame. Il perno della confisca di prevenzione risiede nella neutralizzazione di una situazione di pericolo per l’ordine pubblico e per i mercati che deriva dalla ritenuta disponibilità di patrimoni illeciti in mano alle associazioni criminali. Proprio al fine di impedire che l’applicazione del principio economico della libera concorrenza possa venire vanificata dall’immissione nei mercati di flussi finanziari di provenienza criminosa a scapito degli operatori “sani”, il legislatore ha costruito l’istituto della confisca di prevenzione. Oggi tale misura è disciplinata dall’art. 24 Codice antimafia. La questione interpretativa circa la retroattività o meno delle misure di prevenzione è stata posta all’attenzione delle Sezioni Unite con ordinanza di remissione della VI sezione del 30 gennaio 2014 . Prima delle modifiche normative degli anni 2008- 2009 si applicava il principio di retroattività dei dati normativi in materia di prevenzione patrimoniale, in ragione dell’equiparazione della confisca ex lege 575/65 alle misure di sicurezza ex art. 240 cpv c.p. Per le misure di prevenzione occorreva tener conto della normativa in vigore al momento dell’applicazione, ai sensi dell’art. 200 c.p., non operando il principio di irretroattività della legge penale sfavorevole. Ciò che accomunava le due misure (di prevenzione e di sicurezza) è il dato della pericolosità.

La questione della natura giuridica della confisca è stata rimessa alle Sezioni Unite, considerando che l’indirizzo dottrinale maggioritario le attribuisce natura punitiva. La confisca avrebbe <<surrettizia finalità sanzionatoria, in quanto presupporrebbe, al pari della pena, il progressivo svolgimento di attività criminose, con l’unica differenza che la confisca si appaga di un tasso probatorio meno elevato, ossia di elementi indiziari sfocati, privi di dignità di vera e propria

Cass., Sez. V, 13 novembre 2012, Occhipinti.

prova >>. Altri autori inquadrano l’istituto nell’ambito delle misure di prevenzione, attribuendole 351

natura preventiva, finalizzata a sterilizzare manifestazioni di pericolosità e assimilabili alle misure di sicurezza, dalle quali la confisca si distingue per l’applicabilità ante e praeter delictum . 352

Come si legge nell’ordinanza di remissione alle Sezioni Unite <<nella costante e condivisa lettura fornita da questa Corte dall’art. 2 bis, comma 6 bis, legge n. 575/65 (oggi riproposto dall’art. 18, comma 1, Codice antimafia) si afferma costantemente che il requisito della pericolosità costituisce presidio imprescindibile dell’applicazione di qualsivoglia misura di prevenzione, personale o patrimoniale, differenziandosi le seconde dalle prime solo in punto al profilo della attualità della pericolosità, chiesto per le persone ma non necessario per le patrimoniali>>. Il codice antimafia, dopo i due pacchetti sicurezza del 2008 e 2009, sembra dischiudere una nuova prospettiva di intervento verso un più moderno paradigma di pericolosità in rem dei patrimoni frutto di attività criminali. L’actio in rem consente la confisca solo in difetto di attualità della pericolosità sociale, ma non degli indizi di appartenenza del soggetto ad un’associazione mafiosa . 353

La destinazione repressiva della confisca di prevenzione cozza con quanto indicato dalla Corte costituzionale, la quale ha sempre salvato il sistema della prevenzione sulla base della diversità dei fini perseguiti nel processo penale, perché, essendo orientata in chiave sanzionatoria, dovrebbe corrispondere al principio di proporzionalità sancito dall’art. 49, comma3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, secondo la quale le pene non devono essere sproporzionate rispetto al reato. In questo senso, a prescindere dalla natura giuridica della confisca, ne consegue il suo carattere punitivo. Il limite di operatività della confisca antimafia, che la rende compatibile con i principi costituzionali ed in particolare con il rispetto del diritto di proprietà privata tutelata dall’articolo 42 Cost., è costituito dalla riconosciuta facoltà per il proposto di fornire la prova di legittima provenienza dei suoi beni.

La Corte di Strasburgo in diverse occasioni non ha mancato di definire la confisca, disposta ai sensi dell’art. 240, comma 2, c.p., come sanzione penale, e ciò indipendentemente dalla qualifica offerta dal diritto interno di sanzione amministrativa, precisando che “la confisca si traduce in una pena” anche quando <<a livello interno la definizione di sanzione amministrativa data alla confisca permette di sottrarre la sanzione in questione ai principi costituzionali che regolano la materia

Cfr., A. BALSAMO G.LUPARELLO, La controversa natura delle misure di prevenzione patrimoniali, a cura di

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Furfaro, Milano, Utet, 2013.

Cfr., C.V. MACRÌ, La legge antimafia, Napoli, 1983.

352

Cfr., A. CISTERNA, La confisca di prevenzione al test della verità: sanzione patrimoniale o solo misura di

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penale >>. A tale risultato esegetico la Corte è pervenuta attraverso argomentazioni ineccepibili 354

che vanno condivise anche in tema di confisca di prevenzione . Anche se tale provvedimento, in 355

assenza di un accertamento della responsabilità penale, non può definirsi tecnicamente pena, se si fa riferimento allo scopo della misura, al procedimento che ha condotto alla sua applicazione e alla sua vocazione di severità, non può non negarsi che si tratti di pena ai sensi dell’art. 7 CEDU. E’ la repressione a costituire la caratteristica classica che definisce la pena, dacché il parametro di riferimento è costituito dal rapporto di proporzione tra la gravità della misura ablatori e gli scopi in concreto perseguiti dall’ordinamento. La confisca equiparata a misura di sicurezza o amministrativa è riconducibile all’alveo delle sanzioni giuridiche, e in particolare, delle sanzioni penali, per cui la sua applicazione deve essere subordinata al principio di legalità e del giusto processo, nonostante siano encomiabili nel merito le ragioni giustificative della confisca di prevenzione. Le misure di prevenzione hanno natura afflittiva . 356