In Europa la situazione è in parte diversa . In una prima fase nei Trattati istitutivi non vi era alcun 67
riferimento normativo diretto alla persona umana in quanto tale, dal momento che il diritto era
Nel diritto internazionale “classico”, quale si presentava alle origini della moderna comunità internazionale, la
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posizione degli individui era pressoché irrilevante. L’ordinamento giuridico della società internazionale era il diritto degli Stati, volto a regolare i loro rapporti, a delineare le rispettive sfere di sovranità, a dirimere i loro conflitti, a disciplinare le forme di cooperazione per il perseguimento di interessi comuni. I protagonisti delle relazioni internazionali, e i soggetti dell’ordinamento giuridico internazionale, sono solo gli Stati cioè degli enti che si pongono nei loro reciproci rapporti quali reges e principes superiore non recognoscentes, detentori di una potestà che opera sia verso l’esterno, escludendo ogni possibilità di subordinazione nei confronti di qualsiasi autorità, sia al proprio interno, quale potere di governo che si esplica sulla propria comunità territoriale in maniera esclusiva, assoluta e pressoché illimitata. La comunità internazionale non rappresenta la società universale di tutti gli uomini o di tutti i popoli, ma la società degli Stati, intesi come enti sovrani. L’ordinamento si indirizza esclusivamente agli Stati, mentre gli individui sono sottoposti alla potestà del governo degli Stati stessi. E’ con la nascita dell’Organizzazione delle Nazioni Unite, nel 1945, che la tematica dei diritti umani e delle libertà fondamentali, nella loro globalità e universalità, balza sulla scena internazionale. La Carta, infatti, tra i suoi fini include quello di <<promuovere e incoraggiare il rispetto dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali per tutti senza distinzione di razza, sesso, lingua o religione>>. (art. 1 par. 3).
La Carta non poneva a carico degli Stati membri un obbligo immediato e percettivo di rispettare i diritti dell’uomo, ma piuttosto un obbligo programmatico e graduale di agire, collettivamente o singolarmente, e di cooperare con l’ONU per promuovere il rispetto e l’osservanza universale dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art. 55 lett. c e art. 56). La stessa nozione di diritti umani era ancora vaga e generica né poteva riconoscersi una nozione unanime nella comunità internazionale circa l’individuazione di un gruppo di determinati diritti fondamentali dell’uomo. L’impossibilità di individuare con esattezza i diritti dell’uomo rendeva evidentemente improbabile il riconoscimento di specifici corrispondenti obblighi degli Stati.
L’arricchimento del catalogo dei diritti umani è avvenuto con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, la quale, per la prima volta a livello internazionale, ha tradotto l’espressione “diritti dell’uomo” in un elenco di diritti singolarmente definito. Viene effettuata una distinzione tra “generazioni” di diritti dell’uomo, si tratta di una distinzione convenzionale, che non esprime alcuna diversificazione di valore o di importanza tra le diverse categorie o generazioni che non intacca in alcun modo il carattere universale, indivisibile e interdipendente dei diritti dell’uomo.
considerato uno strumento utile per la nascita e lo sviluppo di un mercato comune tanto che il 68
processo di integrazione europeo del diritto è avvenuto sulla scia di quello del mercato comune. Successivamente si è considerata la persona un astratto soggetto di diritto, formalisticamente e positivisticamente inserito nell’ordinamento, qualificato come tale dal diritto. Con il Trattato CEE la persona e i suoi interessi sono stati considerati ai fini delle esigenze di mercato tanto che in un’operazione di bilanciamento tra diritti fondamentali e libertà economiche erano queste ultime a avere la meglio in quanto funzionali alle esigenze generali di integrazione europea.
In origine la tutela dei diritti fondamentali, vista la lacuna normativa presente nei Trattati, era riservata all’attività creativa giurisprudenziale della Corte di Giustizia. La Corte considera i diritti fondamentali quali <<principi generali del diritto di cui [essa] garantisce l’osservanza >>, 69
traendo ispirazione dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri e dalla Cedu. E’ con il Trattato di Maastricht che i diritti fondamentali vengono inseriti nell’ordinamento comunitario come diritto primario (art. F) e nel successivo Trattato di Amsterdam all’articolo 6.
Dall’adozione del Trattato di Amsterdam, il rispetto dei diritti fondamentali è una condizione giuridica formale per l’adesione dell’Unione europea. L’art. 6 UE, come modificato dal Trattato, ora sancisce espressamente che l’Unione si fonda sui principi di libertà, di democrazia, di rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali nonché dello stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri. L’art. 7 UE istituisce un meccanismo per sanzionare lo Stato membro nel quale vi sia un rischio evidente di violazione grave di tale principi, così confermando che il rispetto dei diritti fondamentali è una condizione imprescindibile per l’appartenenza all’Unione europea. Sulla base di questi due testi normativi i diritti fondamentali, intesi quali principi generali, sono considerati fonti esterne cui la Corte può fare riferimento per la ricostruzione di una fonte non scritta del diritto comunitario ai fini della tutela dei diritti dell’uomo . 70
Con il Trattato di Maastricht (1992) l’Europa ha rivolto l’attenzione alla protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali garantiti dalla Cedu e dalle tradizioni costituzionali comuni.
Oggi, invece, il procedimento di integrazione europeo avviene sulla base del riconoscimento dei diritti e della loro
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tutela, avendosi un’integrazione dei diritti e non solo di mercato.
CGCE, 12 novembre 1969, Stauder causa 29/69; 6 marzo 2001, Conoly/Commission, causa C-274/99; 22 ottobre
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2002, Roquette Frères, causa C-94/00; CGCE; CGCE, 14 dicembre 2006, ASML, causa C-283/05; CGCE 26 giugno 2007, Ordres des barreaux francophones et germanophones, causa 305/05.
Cfr., R. MASTROIANNI, La tutela dei diritti fondamentali tra diritto comunitario e sistema della Cedu, in Atti
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convegno CSM Roma sul tema “La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”, 28 febbraio 2007, in cui si afferma che la rilevanza all’interno dell’ordinamento comunitario dei diritti della Cedu e di quelli propri delle tradizioni costituzionali comuni è legata alla loro trasformazione in principi generali, in quanto espressione e sintesi del patrimonio giuridico- costituzionale comune agli Stati membri.
Successivamente con la Carta di Nizza (2000), poi adottata a Strasburgo nel 2007, la persona umana è stata posta al centro del sistema comunitario, quale centro di interessi non solo economici, che il diritto deve garantire e tutelare; i diritti fondamentali una volta proclamati assumono vincolatività giuridica, riservando alla Carta lo stesso valore giuridico dei Trattati. Nel 2009, si ha l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona il quale enuncia, all’articolo 6 paragrafo 3, che del diritto dell’Unione (ora) fanno parte, in quanto principi generali, anche i diritti fondamentali garantiti dalla Cedu (alla quale l’Unione presta formalmente adesione art. 6 paragrafo 2) e quelli risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.
L’articolo 6 §1 TUE prevede, per l’Unione Europea, obblighi positivi, ossia di promozione dei principi, dei valori e dei diritti cui le istituzioni devono dare attenzione, e negativi, ossia di protezione di tali diritti, limitando le azioni contrarie dei pubblici poteri. La Corte deve garantire non solo il riconoscimento dei diritti fondamentali, ma promuoverli e vigilare sulla loro tutela affinché questa sia concreta e effettiva.
Alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea è stata riconosciuta natura dichiarativa, ricognitiva, specificativa e rafforzativa71dei diritti operanti in Europa, nonché valore costitutivo di nuovi diritti.
La Carta assume rango di vera e propria codificazione comunitaria percettiva dei diritti fondamentali nell’ambito dell’Unione Europea. La Carta diviene ulteriore parametro normativo con cui la Corte potrà valutare le azioni delle istituzioni comunitarie e degli Stati membri nei settori di intervento dell’Unione Europea. Allo stesso tempo, sul piano interno, per gli Stati membri la Carta è un indispensabile strumento interpretativo cui i giudici devono necessariamente confrontarsi 72
attraverso l’attività di interpretazione adeguatrice tra normativa interna e diritto comunitario.
Importante è sottolineare il fatto che non tutti i diritti contenuti nella Carta sono fondamentali e inviolabili, vi sono alcuni diritti e libertà che possono subire limitazioni legali nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 52, primo comma. Prima dell’entrata in vigore della Carta di Nizza, la Corte di Lussemburgo con sentenza Stauder73afferma che i diritti fondamentali della persona rientrano nei principi generali del diritto comunitario non dotati di propria autonomia e rilevanza cui la Corte
Come si legge nel Preambolo, commi 4 e 5.
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Sulla base del principio del primato del diritto dell’Unione, la norma processuale penale interna potrà essere
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disapplicata se in contrasto con i diritti in materia di libertà e di giusto processo, ma anche se ostacolino o alterino la piena realizzazione delle posizioni soggettive (principio di effettività) o se siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza). Cfr., E. ANDOLINA, Nuovi scenari della tutela
penale dei diritti fondamentali in Europa, in Diritto penale e processuale, 6/2012.
Corte di Giustizia, 12 novembre 1969, C-29/69, Stauder c. Città di Ulm- Sozialamt.
deve garantire tutela. Solo un anno dopo afferma che la salvaguardia di tali diritti deve avvenire nel rispetto delle tradizioni costituzionali comuni secondo le finalità della Comunità.
L’apertura dei diritti fondamentali oltre le costituzioni degli Stati avviene anche nel diritto comunitario. E’ utile citare la causa C-11/70 Internationale Handelsgesellschaft, 17 dicembre 1970, prima sentenza in cui la Corte di giustizia delle comunità europee riconosce i diritti fondamentali come principi derivati dalle tradizioni costituzionali comuni che formano parte integrante dell’ordinamento comunitario. L’incorporazione dei diritti fondamentali in forma di principi realizzò un chiaro obiettivo strategico: garantire l’autonomia dell’ordinamento comunitario. Da quella prima decisione la tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento dell’Unione europea ha raggiunto una maggiore sofisticazione oltre la mera funzione di garanzia dell’autonomia dell’ordinamento comunitario.
Nel 1974, nella sentenza Nold , afferma che la Corte non ammette atti e provvedimenti contrari e 74
incompatibili con i diritti fondamentali , anche se prevede limitazioni a tali diritti solo se derivanti 75
dal conseguimento di obiettivi di interesse generale, assumendo come parametri di riferimento solo i diritti dell’uomo enunciati in strumenti internazionali cui gli Stati hanno aderito, lasciando scoperti i parametri di riferimento CEDU. L’uniformazione a tali parametri avviene con sentenza Rutili76che richiama espressamente gli articoli 8, 9, 10 e 11 CEDU e precisa che le limitazioni a tali diritti possono avvenire solo se «costituiscono misure necessarie in una società democratica».
Da quest’ultima sentenza fino alla Carta di Nizza, la Corte si è dotata di uno strumento di protezione dei diritti fondamentali della persona ponendoli in essere purchè ricavati dal diritto comunitario, dalle tradizioni costituzionali e dalla Convenzione edu77. La Corte ha il compito di vigilare sia sulla non ammissibilità degli atti che si pongano in contrasto e siano lesivi dei diritti fondamentali, attuando la strategia del presidio del fronte interno, sia non ammettendo misure incompatibili con il rispetto dei diritti dell’uomo enunciati nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, attuando la strategia della salvaguardia del fronte esterno. Con l’entrata in vigore della Carta di Nizza, la Corte di Giustizia ha aderito ai criteri interpretativi della Cedu introducendoli tra i
Corte di Giustizia, 14 maggio 1974, C-4/73, J. Nold Kohlen- und Baustoffgrosshandlung c. Commissione delle
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Comunità Europee.
La Corte comunitaria agendo così ha fatto sì che i diritti fondamentali e della persona umana fossero il fondamento di
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validità non solo degli atti comunitari, ma anche di quelli degli Stati membri prevedendo l’immediata disapplicazione degli atti in contrasto con tali diritti, riconoscendo in capo allo Stato la responsabilità extracontrattuale.
Corte di Giustizia, 28 ottobre 1975, C- 36/75, Roland Rutili c. Ministre de l’Interieur.
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Cfr., A. BULTRINI, La pluralità dei meccanismi di tutela dei diritti dell’uomo in Europa, Torino, Giappichelli, 2004.
parametri di legittimità comunitaria78insieme a diritti che prima non faceva rientrare nella sua sfera di competenza, ampliando la sfera di protezione loro accordata e ponendo la persona umana e i suoi diritti fondamentali come valori sovraordinati e al vertice del diritto comunitario. La persona umana e la dignità della persona vengono elevati a principi generali del diritto comunitario tanto da far parlare di un bilanciamento ineguale che ha come risultato il non dover più sottoporre tali diritti e libertà ai sacrifici e alle limitazioni precedentemente operati. Da ciò non consegue che i diritti e le libertà in questione non possano in alcun modo subire limitazioni79o essere oggetto di attività di contemperamento e di proporzionalità , ma queste devono avvenire secondo nuovi parametri, ossia 80
secondo le misure necessarie in una società democratica determinate dalla Corte di Strasburgo e da misure giustificate da un bisogno sociale imperativo e, in ogni caso, proporzionate al fine legittimo perseguito. Questo orientamento si rinviene in diverse pronunce della Corte UE. Per citarne alcune: il caso Tanja Kreil81in cui la Corte afferma il principio della parità di sesso anche in impieghi militari comportanti l’uso delle armi, contraddicendo una consolidata interpretazione dell’articolo 12 del Grundgesetz tedesco e inducendo la Germania a adeguarsi al nuovo principio costituzionale; il caso Tadao Maruko82 , in materia di attribuzione delle prestazioni previdenziali a favore del partner superstite dello stesso sesso; il caso K.B.83, in materia di transessualismo in riferimento al diritto di mutare identità sessuale ai fini della trascrizione dell’atto di matrimonio, quale condizione di fruibilità della pensione di reversibilità; il caso Richards84 in relazione alla trascrizione del mutamento di sesso per poter fruire del relativo status ai fini della maturazione dell’età pensionabile. Con tali pronunce la Corte di Giustizia, partendo dal principio di non discriminazione
Cfr., G. SILVESTRI, Verso uno ius commune europeo dei diritti fondamentali; per una diversa lettura
78
dell’atteggiamento della Corte UE rispetto alla Carta di Nizza, in C. PINELLI, I diritti fondamentali in Europa tra politica e giurisprudenza, in Pol. D., 2008.
Corte di Giustizia, 27 giugno 2006, C- 540/03, Parlamento europeo c. Consiglio dell’Unione europea; Corte di
79
Giustizia, 29 gennaio 2008, C-275/06, Productores de Música de Espana (Promusicae) e Telefónica de Espana SAU. Cfr., P. MENGOZZI, I diritti fondamentali tutelati dal diritto comunitario e il diritto degli Stati membri, in Contratto,
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Impresa Europa, 2002.
Corte di Giustizia, 11 gennaio 2000, C-285/98, Tanja Kreil c. Repubblica federale di Germania.
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Corte di Giustizia, 1 aprile 2008, C- 267/06, Tadao Maruko c. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen.
82
Corte di Giustizia, 7 gennaio 2004, C- 201/02, K.B. c. National Health Service Pensions Agency.
83
Corte di Giustizia, 27 aprile 2006, C- 117/01 e causa C- 423/04, S.M. Richards c. Secretary of State for Work and
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sulla base del sesso, ha ripreso alcune decisioni sugli stessi argomenti della Corte di Strasburgo (i famosi leading cases Goodwin c. Regno Unito e Grant c. Regno Unito ). 85 86
Nella causa C- 36/02, Omega c. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, 18 marzo 2004, § 46. si legge che “tra le pietre angolari sui cui l’ordinamento comunitario si regge rientra senza dubbio il vincolo della Comunità al rispetto dei diritti fondamentali. Secondo costante giurisprudenza, infatti, tali diritti fanno parte dei principi generali del diritto, dei quali la Corte deve garantire l’osservanza. Nell’assolvere tale compito, la Corte si fa guidare dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e dalle indicazioni fornite dai Trattati di diritto internazionale in materia di tutela dei diritti umani alla cui stipula abbiano partecipato gli Stati membri o ai quali questi abbiano aderito. In siffatto contesto assume particolare rilievo la CEDU”.
§ 49 “la Corte tutela i diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto comunitario sulla base dell’art. 200 CE e dell’art. 6, n.2, UE. Essi sono considerati parte del diritto primario e si trovano pertanto nella gerarchia delle fonti giuridiche, sul medesimo piano delle altre norme di diritto primario e in particolare delle libertà fondamentali”.
§54 “Dalla tutela dei diritti fondamentali garantita dall’ordinamento giuridico comunitario consegue, da un alto, che il rispetto dei diritti fondamentali è una condizione di legittimità degli atti comunitari, ma, dall’altro, anche degli Stati membri, nel dare esecuzione alle discipline comunitarie, sono tenuti all’osservanza degli obblighi inerenti alla tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento giuridico comunitario”.
§55 “Pertanto, dal fatto che la Comunità, in quanto comunità di diritto, concepisce se stessa come una comunità fondata sul rispetto dei diritti fondamentali e dei diritti umani, consegue che, coerentemente, né le misure adottate dagli organi comunitari né quelle emanate dagli Stati membri nell’ambito di applicazione del diritto comunitario possono <<essere consentire>> se incompatibili con il rispetto dei diritti dell’uomo in tal modo riconosciuti”. L’art. 51, n.1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea rispecchia tale affermazione.
§57 La Corte agisce attraverso un’interpretazione conforme ai diritti fondamentali; occorre interpretare le disposizioni di diritto comunitario nel modo più conforme possibile ai pertinenti diritti fondamentali.
§60 Gli Stati membri soggiacciono alle esigenze di tutela dei diritti fondamentali della comunità, anche quando essi invochino deroghe alle libertà fondamentali. Secondo questa giurisprudenza, la
Corte dir. Uomo, 27 marzo 1996, tic. n. 17488/90, Goodwin c. Regno Unito.
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Corte dir. Uomo, 23 maggio 2006, ric. n. 32570/03, Grant c. Regno Unito.
funzione ermeneutica correlata all’interpretazione del diritto comunitario, qualora uno Stato membro invochi un’esigenza imperativa di interesse generale o una casa giustificativa prevista dal Trattato, al fine di giustificare una normativa di diritto interno atta a ostacolare l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato, tale giustificazione deve essere interpretata alla luce dei principi generali del diritto e, in particolare, ai diritti fondamentali.
§61 Più in generale nell’ambito della tutela dei diritti fondamentali della Comunità, i diritti fondamentali e i diritti umani si presentano non soltanto come criteri interpretativi, ma anche come immediato parametro di riferimento per il controllo della legittimità degli atti comunitari.
§62 Una disposizione di diritto comunitario è contraria ai diritti fondamentali, e quindi illegittima, solo quando di tale disposizione non sia possibile fornire un’interpretazione conforme ai diritti fondamentali. Ove ciò non fosse possibile,la disposizione deve essere annullata.
§63 Le disposizioni o le misure nazionali di attuazione del diritto comunitario devono essere valutate secondo il parametro dei diritti fondamentali comunitari.
§64 Se la normativa comunitaria lascia agli Stati membri un certo margini di discrezionalità o, a seconda dei casi, la facoltà di scegliere tra più modalità di attuazione, allora essi devono esercitare tale discrezionalità nel rispetto dei diritti fondamentali comunitari, in modo che la normativa nazionale in questione venga applicata in maniera conforme alla tutela dei diritti fondamentali garantita a livello comunitario.
§66 Va rilevato, infine, che le funzioni dei diritti fondamentali quale criterio ermeneutico e quale parametro immediato di riferimento per il controllo di legittimità di una disciplina comunitaria o di una misura di attuazione interna al singolo Stato sono strettamente intrecciate tra loro.