NATURA GIURIDICA DELLA CONFISCA E APPLICAZIONE DISGIUNTA: LE INTERPRETAZIONI PROPOSTE

Circa la natura giuridica della confisca in dottrina si registrano almeno tre orientamenti differenti tra loro. C’è chi ritiene che essa abbia natura sanzionatoria ; chi ritiene che abbia natura preventiva a 305

maggior ragione dopo la consacrazione del principio di applicazione disgiunta e chi, 306

prescindendo da formule definitori dell’istituto in esame, richiede un più rigoroso accertamento dell’origine illecita dei beni da confiscare . Secondo quest’ultimo orientamento, la ragione 307

giustificatrice dell’istituto della confisca non è la pretesa punitiva tout court di comportamenti di cui il soggetto non riesce a dare prova, ma di sottrarre alla criminalità organizzata la ricchezza illecita per non inquinare il mercato e l’economia lecita. Come afferma parte della dottrina <<in mancanza di una condanna e di una valutazione di proporzionalità della sanzione ai parametri di commisurazione della pena, a partire dalla colpevolezza, si può allora giustificare in uno Stato di diritto, la sottrazione di profitti solo in quanto e nella misura in cui se ne accerti l’origine criminale, prevalendo la funzione di riequilibrio economica/compensatoria su quella punitiva, altrimenti la misura draconiana, di cui parla la sentenza Occhipinti, diventa una pena patrimoniale sproporzionata>>. <<In mancanza di una condanna e, addirittura, anche in mancanza di un perdurante giudizio di pericolosità sociale, si conferma, allora, ad avviso di chi scrive, la necessità di un più rigoroso accertamento dell’origine illecita dei beni da confiscare, perché solo la prova indiziaria dell’origine illecita ex art. 192 c.p.p. può giustificare in uno Stato di diritto la confisca di beni, ed impedire che la confisca antimafia rappresenti una mera pena del sospetto, di reati che non si riescono a provare o ancora peggio di indeterminate forme di contiguità criminale, non tipizzate dal legislatore>>.

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a) inapplicabilità del principio di irretroattività

Dalla natura preventiva della confisca segue il principio irretroattività; la legge da applicare al caso di specie deve essere in vigore al momento dell’adozione della misura. Ciò proprio per la natura dell’istituto della confisca che ha lo scopo di eliminare dal mercato il bene di provenienza illecita. E’ proprio la pericolosità del bene acquistato illecitamente, e quindi la sua perenne illiceità, che

Cfr., V. MAIELLO, Confisca, CEDU e Diritto dell’Unione tra questioni risolte e altre ancora aperte, in

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www.penalecontemporaneo.it, nn. 3-4, 2012.

Cfr., F. MENDITTO, Le misure di prevenzione personali e patrimoniali. La confisca ex art. 12 sexies l. n. 356/92,

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cit., 282 ss., 358 ss.

Cfr., A. M. MAUGERI, Le Sezioni Unite devono prendere posizione: natura della confisca antimafia; l’applicabilità

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impone l’applicazione della legge in vigore al momento in cui si interviene con la confisca e l’ablazione dei beni allo Stato, sottraendoli dal mercato.

b) la necessaria correlazione temporale tra pericolosità della persona e acquisto del bene

Sull’istituto della confisca sono state elaborate diverse teorie, quelle che la intendono come sanzione o come tertium genus individuando degli aspetti importanti della questione, ma commettono un errore di metodo. E’ la natura dell’istituto che influenza la scelta tra diverse opzioni interpretative derivanti dalla ratio della confisca e non viceversa. L’orientamento in base al quale la confisca rientra tra il tertium genus non può essere condivisa dal momento che i sostenitori fondavano questa scelta interpretativa sulla giustificazione del principio di applicazione disgiunta della confisca quando operava il principio di accessorietà tra misura personale e patrimoniale. Necessità venuta meno nel 2008. Inoltre, questa prospettiva rendeva incompatibile l’istituto della confisca con i diritti racchiusi negli articoli 41 e 42 della Costituzione e l’articolo 1 Protocollo 1 Cedu, dal momento che il presupposto per applicare la confisca è un dato indiziario, costituito dalla sproporzione tra valore dei beni e redditi o attività economica, in presenza non di condanna, ma di mera pericolosità basata su indizi e giudizi probabilistici che “minano la garanzia giurisdizionale effettiva” richiesta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo . 308

Con l’introduzione del principio di applicazione disgiunta e conformemente alla natura preventiva della confisca occorre la necessaria correlazione temporale tra gli indizi di carattere personale sull’appartenenza del soggetto a un’associazione di tipo mafioso e l’acquisto di beni, dovendo verificare se i beni da confiscare siano entrati nella disponibilità del proposto successivamente o contestualmente al suo inserimento nel sodalizio criminoso.

“sono soggetti a confisca i beni acquistati dal proposto, direttamente o indirettamente, in epoca antecedente a quella cui si riferisce l’accertamento della pericolosità, purché risulti la sproporzione rispetto al reddito ovvero la prova della loro illecita provenienza a qualsivoglia tipologia di reato”. I dubbi di compatibilità con la Costituzione e con la Cedu vengono superati potendo il proposto fornire la prova della legittima provenienza dei beni. “il sistema resta affidato alla dinamica di una presunzione, temperata, nondimeno, della facoltà della controprova”. La Convenzione non si oppone, in vai di principio, alle presunzioni, di fatto o di diritto, essendo assicurata una garanzia

Come ha affermato più volte la Corte edu le presunzioni sono consentite nella materia patrimoniale, non possono

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trovare ingresso quando viene in rilievo la libertà della persona. Va, perciò, contrastato il quasi costante orientamento della giurisprudenza di legittimità quando tende a affermare presunzioni, in particolar modo con riferimento all’attualità della pericolosità sociale dell’indiziato di mafia.

giurisdizionale effettiva con “un margine di discrezionalità” che spetta agli Stati quando 309

disciplinano “l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale ”. La diversa qualificazione 310

della confisca, analizzata sulle nozioni indicate negli articoli 6 e 7 della Convenzione , è valutata 311

dalla Corte edu che individua le caratteristiche sostanziali dell’istituto attraverso i criteri della natura dell’infrazione, della natura e della sanzione e della concreta gravità della stessa . 312