LA TUELA DEI TERZI NELLA DISCIPLINA ANTIMAFIA

Il quadro normativo delle misure patrimoniali riprende concetti tipici del diritto penale, sostanziale e processuale, del diritto civile o amministrativo non rendendo possibile definirlo in un unico settore disciplinare. Il legislatore, nel regolare l’istituto preventivo patrimoniale ha fatto spesso uso di nozioni indeterminate, generiche e a-tecniche aumentando l’incertezza semantica delle regole in materia creando “un intreccio tra discipline normative eterogenee che tagliano trasversalmente i diversi ambiti del diritto ”. Necessario, quindi, è il ricorso all’attività dell’interprete che in 313

situazioni come questa di vaghezza di contenuti è chiamato ad andare al di là del dato letterale normativo o addirittura della categorie giuridiche colmando le carenze del sistema per assicurare

La Corte europea richiama, per il procedimento di prevenzione personale e/o patrimoniale, l’articolo 6 della

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Convenzione, sottolineando che lo stesso si applica alle procedure di applicazione delle misure di prevenzione nella sua parte civile, tenuto conto del loro oggetto patrimoniale, Corte eur. dir. uomo, 6 luglio 2011, Pozzi c. Italia. In particolare la Corte verifica: che il ricorrente sia stato rappresentato da un avvocato di fiducia, abbia partecipato alla procedura, abbia avuto la possibilità di presentare memorie e i mezzi di prova da lui ritenuti necessari per tutelare i suoi interessi; che la procedura si svolga in contraddittorio dinanzi a tre organi di giudizio successivi e che i giudici italiani si basino non su semplici sospetti, ma devono accertare e valutare oggettivamente i fatti esposti dalle parti.

Corte eur. dir. uomo, 5 luglio 2001, Arcuri c. Italia; Corte eur. dir. uomo, 5 gennaio 2010, Bongiorno c. Italia.

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La tutela offerta dall’articolo 7 della Convenzione deve andare oltre le apparenze e valutare se una misura costituisce

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una “pena” ai sensi di tale norma, ossia se emessa a seguito di sentenza di condanna, valutando la natura e lo scopo della misura, la sua qualificazione in diritto interno, i procedimenti connessi alla sua adozione ed esecuzione, nonché la sua severità. Ad avviso della Corte la pena non è incompatibile con lo scopo preventivo della confisca perché <<non può escludersi che una legge che conferisce ai tribunali i poteri di confisca così ampi persegua lo scopo di punire il delinquente. Infatti, gli scopi di prevenzione e riparazione si conciliano con quello repressivo e possono essere considerati elementi costitutivi della stessa nozione di pena>>, Cfr., Corte eur. dir. uomo, 30 agosto 2007, Sud Fondi e altri c. Italia.

Corte eur. dir. uomo, 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi; Corte eur. dir. uomo, 9 febbraio 1995, Welch c. Regno

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Unito.

Cfr., V. POMPEO, La confisca di prevenzione tra esigenze di sicurezza pubblica e tutela del diritto di proprietà, cit, p.

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l’effettività della tutela . Un esempio è dato proprio dal termine “disporre”: la norma statuisce la 314

possibilità di aggredire i beni di cui il proposto può disporre, pur non essendone formalmente il titolare. Difatti, il termine “disporre” presente nell’art. 19 del Codice leggi antimafia prevede che le indagini patrimoniali vanno espletate anche nei confronti del coniuge, dei figli, dei conviventi nell’ultimo quinquennio, persone fisiche e giuridiche, società, consorzi e associazioni del cui patrimonio i soggetti possono disporre in tutto o in parte, direttamente o indirettamente ; 315

nell’articolo 2 ter, comma 2, l. 575/65 (ora articolo 20, Codice leggi antimafia) nella parte in cui prevede che il Tribunale può ordinare il sequestro rispetto a beni “dei quali la persona nei cui confronti è iniziato il procedimento risulta poter disporre, direttamente o indirettamente”; articolo 2 ter, comma 3, l. 575/65 (ora art. 20 Codice leggi antimafia) il Tribunale dispone la confisca dei beni sequestrati di cui la persona non possa giustificare la legittima provenienza e di cui la persona risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito. Al termine “disponibilità” si è attribuito il significato che consentisse l’ablazione dei beni soggetti al potere di destinazione, godimento e impiego da parte dell’indiziato, anche se formalmente appartenenti a terzi. Tale significato è stato attribuito dalla dottrina e dalla giurisprudenza per bilanciare le esigenze di tutela con quelle di garanzia. In dottrina c’è chi ha proposto di applicare al termine disponibilità le teorie sviluppate in ambito penalistico con riferimento alla distinzione tra reato di furto e di appropriazione indebita; in ambito civilistico in relazione all’istituto del possesso. Un primo orientamento adotta una nozione estesa di disponibilità, tanto da ricomprendere tutte le situazioni in cui il bene ricade nella sfera degli interessi economici del prevenuto, anche se lo stesso esercita il suo potere per il tramite di altri. La disponibilità coincide con la signoria di fatto sulla res, cioè dell’effettività del rapporto tra soggetto e cosa, comprendendo ipotesi di diritto di proprietà, di intestazioni fittizie ad un terzo fino alla posizione di soggezione del terzo titolare nei confronti del proposto, andando al di là delle categorie giuridiche tradizionali. Spetterà all’autorità giudiziaria dimostrare, sulla base di indagini rigorose e approfondite, la non coincidenza tra intestazione e disponibilità del bene.

Cfr., G. SMORTO, Alcune riflessioni di metodo sulla tutela dei terzi di buona fede in materia di sequestro e di

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confisca antimafia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, p. 41 ss. in cui l’autore afferma che “Ciò che colpisce lo studioso

che si accosta al tema, infatti, non è tanto il numero e la varietà degli argomenti cui si ricorre per giungere a una proposta di decisione… quanto il diverso grado di decisività attribuito da ciascun interprete ad ognuno di essi all’interno del processo interpretativo. Ciò dipende dall’assenza di schemi di motivazione e di argomentazione largamente condivisi, … difficili da ottenere tra parti diverse dell’ordinamento.

Prima della riforma del 2008 si riteneva che la disponibilità dei beni rientranti nella titolarità del coniuge, dei figli,

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dei conviventi del proposto doveva intendersi presunta in capo allo stesso senza effettuare ulteriori accertamenti, dal momento che tali soggetti rientravano nell’elenco dell’articolo 2 bis, comma 3, l. 575/65.

La nuova dimensione concettuale del termine “disponibilità” è stato avallato dalla giurisprudenza, la quale ha riconosciuto di non potersi unicamente fare limitato riferimento alla relazione naturalistica o di mero fatto col bene, ma lo ha esteso, al pari della nozione civilistica del possesso, a tutte quelle situazioni in cui il bene ricada nella sfera degli interessi economici del prevenuto, ancorché il medesimo eserciti il proprio potere su di esso per il tramite di altri.

Il diritto del terzo deve essere oggetto di prova del requisito soggettivo dell’incolpevole affidamento e della buona fede , ossia della mancata conoscenza, senza colpa, dell’appartenenza a associazioni 316

mafiose del soggetto e del requisito oggettivo del collegamento funzionale, necessario o occasionale, dell’attività compiuta rispetto all’illiceità di impresa. L’importanza del requisito oggettivo è sottolineata sia dall’articolo 52, comma 3, Codice leggi antimafia che attribuisce quali le condizioni delle parti, i rapporti personali e patrimoniali tra le stesse, il tipo di attività svolta dal creditore, la sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale sia dalla giurisprudenza . Al terzo spetta la prova di essere in buona fede e in situazione di affidamento 317

incolpevole, ingenerato da una situazione di oggettiva apparenza, che rende scusabile l’ignoranza, l’errore e il difetto di diligenza. I diritti reali o personali di godimento rimangono effettivi fino a confisca definitiva, spettando al terzo un equo indennizzo commisurato alla durata del contratto o del diritto reale.