IL QUADRO STORICO NORMATIVO DELL’UNIONE EUROPEA

In ambito europeo il primo strumento utilizzato è stato la Convenzione del Consiglio d’Europa su riciclaggio, ricerca, sequestro e confisca dei proventi di reato firmata a Strasburgo nel 1990, attraverso cui uno Stato può richiedere assistenza ad un altro per rinvenire e congelare beni e proventi di reati. In questo modo gli Stati possono eseguire i provvedimenti di confisca emessi da un altro Stato direttamente o chiedere alle rispettive autorità di ottenere provvedimenti interni. La confisca, in questo caso, deve essere oggetto di una decisione giudiziaria emessa a seguito di un procedimento per fatti costituenti reato, non applicandosi ai soggetti nei cui confronti non sia intervenuto un giudizio di colpevolezza in sede penale. La Convenzione afferma tre punti

S.C. sent. nn. 1520/00, 35628/04.

fondamentali: a) è irrilevante la natura della confisca (penale, di sicurezza o di altro genere), finché tale misura è collegata a un’attività criminosa; b) ciò che conta è il carattere giudiziario della decisione; c) oggetto della Convenzione sono le attività criminali, ovvero i fatti a esso connessi, come i fatti civili in rem. Lo scenario che si apre nel diritto vivente è quello del “doppio binario” nell’esecuzione all’estero delle misure di prevenzione patrimoniali . 248

Altro strumento europeo è l’azione comune 98/699/GAI del 1998, in base alla quale “ciascuno Stato membro deve garantire che la propria legislazione e le proprie procedure consentano di rintracciare i presunti proventi di attività illecite; essa amplia la possibilità di ricorrere alla confisca quale strumento di lotta contro i fenomeni criminali”. Al fine di facilitare la lotta al crimine transnazionale, l’azione comune fa riferimento alla Rete giudiziaria europea nell’ambito della quale ogni Stato membro deve fornire indicazioni di facile consultazione che indichino come ottenere assistenza. In sostituzione di questa azione comune, successivamente, è stata adottata la decisione quadro 2001/500/GAI del 2001 in materia di riciclaggio e individuazione, sequestro e confisca di strumenti e proventi di reato che rafforzava la normativa già esistente e prevedeva che per i gravi reati previsti dall’articolo 6 della Convenzione di Strasburgo, nelle legislazioni interne, siano introdotte pene detentive non inferiori nel massimo a quattro anni. Si prevedeva espressamente, poi, anche la confisca di valore. Nel 2003, è stata adottata dal Consiglio la decisione quadro 2003/577/ GAI che regolamentava l’esecuzione - nel territorio dell’Unione europea - dei provvedimenti di blocco dei beni o di sequestro probatorio anche in relazione a disposizioni provvisorie emesse in fase pregiudiziale. Questa decisione prevedeva che, per i reati particolarmente gravi o comunque per i reati puniti con una pena detentiva non inferiore a tre anni non era necessario che lo Stato di esecuzione, verificasse l’incriminabilità anche nel proprio ordinamento. Il fatto per il quale la decisione è stata emessa, inoltre, deve essere riconducibile ad una fattispecie per la quale sia prevista nello Stato di esecuzione la misura del congelamento dei beni.

A seguire, nel 2005 il Consiglio europeo adottò la decisione quadro 2005/212/GAI relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato. La decisione, oltre a confermare gli strumenti già esistenti, prevedeva che ciascuno Stato contraente assumesse tutte le misure necessarie a confiscare strumenti e prodotti ovvero il loro equivalente nel caso di reati punibili con pena privativa della libertà di durata superiore ad un anno. Gli Stati, nei rispettivi ordinamenti, dovevano inserire una normativa efficace in relazione all’onere della prova circa l’origine dei beni posseduti da soggetto riconosciuto colpevole di un reato in materia di criminalità organizzata. Sul piano procedurale, la

Cfr., A. BALSAMO, Il “Codice Antimafia” e la proposta di direttiva europea sulla confisca: quali prospettive per le

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confisca poteva essere applicata solo se un giudice avesse accertato che il bene in questione fosse frutto di attività criminosa. Lo Stato poteva anche aggredire beni acquisiti da persone con cui il soggetto aveva rapporti particolarmente stretti ovvero anche res trasferite dallo stesso soggetto ad una persona giuridica sulla quale esercitava un certo controllo ovvero dalla quale il soggetto riceveva parte rilevante del suo reddito.

Nel 2006 è intervenuta la decisione quadro 2006/783/GAI in materia di reciproco riconoscimento dei provvedimenti di confisca. Il principio su indicato dovrebbe essere alla base della cooperazione giudiziaria sia in materia civile che in materia penale riducendo, per tale ragione, le possibilità di rifiutare l’esecuzione della confisca. Il fine era ovviamente quello di semplificare la cooperazione tra Stati membri in materia. La decisione affrontava il problema della doppia incriminabilità. Se i fatti posti alla base della decisione erano puniti nello Stato di emissione con pena privativa della libertà della durata massima di almeno tre anni, la confisca poteva essere applicata anche senza la verifica della doppia incriminabilità. Se si trattava di reati diversi, lo Stato poteva subordinare l’esecuzione alla verifica che i fatti oggetto di accertamento fossero classificabili come reati per cui lo Stato prevede l’applicazione della confisca. Al tempo stesso, se si provvedeva in ordine alla confisca di valore, era necessario che la legislazione di entrambi gli Stati contemplasse la misura per equivalente. Si dava, inoltre, la possibilità di rinviare l’esecuzione quando la confisca fosse relativa ad una somma di denaro e il relativo valore superasse l’importo della decisione stessa perché vi era, ad esempio, l’esecuzione in più d’uno Stato contestualmente ovvero nel caso in cui vi era stata un’impugnazione. Nel caso di concorso di decisioni, se queste concernevano una somma di denaro contro la medesima persona fisica o giuridica e il soggetto non disponeva di somme sufficienti o se vi erano diverse decisioni di confisca sullo stesso bene, doveva essere lo Stato di esecuzione a decidere. Oggetto della decisione era anche la destinazione dei beni confiscati disponendo che, se l’importo residuato dalla confisca fosse inferiore o pari a mille euro, doveva essere destinato allo Stato di esecuzione, altrimenti doveva essere diviso in parti uguali tra Stato di esecuzione e Stato di emissione. Eventuali beni diversi dal denaro possono essere venduti con conseguente suddivisione del ricavato e, in caso di mancata vendita, il bene verrà trasferito allo Stato di emissione.

Nel 2007, il Consiglio ha adottato la decisione quadro 2007/845/GAI, in materia di reperimento e identificazione dei proventi di reato o altri beni connessi, che disciplina anche la cooperazione tra gli uffici degli Stati nella piena consapevolezza che il fine unico della criminalità organizzata transfrontaliera è il profitto economico. La decisione si proponeva l’obiettivo di completare la rete interagenzie Camden per il recupero dei beni istituita all’Aja nel 2004 per rafforzare la conoscenza

reciproca dei metodi e delle tecniche utilizzati nel settore dell’identificazione, del congelamento, del sequestro e della confisca transfrontalieri dei proventi di reato e altri beni connessi.

Il Parlamento europeo, con la risoluzione del 25 ottobre 2011, ha valorizzato le misure di prevenzione patrimoniali non solo al fine di tutelare il diritto fondamentale dell’individuo all’iniziativa economica, ma anche come fattore ordinatore dell’economia. La Commissione europea ha proposto, in materia dai sequestro e confisca dei proventi di reato, un sistema di misure che ricalca quello italiano secondo cui <<l’elaborazione di norme che consentano l’utilizzo efficace di strumenti quali la confisca senza condanna, con l’attenuazione dell’onere della prova sull’origine dei beni in possesso delle persone condannate o imputate per i reati connessi alla criminalità organizzata e la confisca nel caso di intestazione dei beni a terzi (punto 8)>>. Il sistema si basa, quindi, sul presupposto dell’assenza di condanna, anche in aderenza a quanto riconosciuto legittimo dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e del rispetto delle garanzie e del principio di proporzionalità. Nel 2012 la Commissione europea ha presentato la proposta di direttiva europea in materia di congelamento e di confisca dei proventi di reato nell’Unione europea per contrastare l’attività criminale a livello transnazionale, facendo leva sull’art. 67 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea in base al quale <<L’Unione deve garantire ai cittadini un livello elevato di sicurezza attraverso la prevenzione e la lotta alla criminalità, consente di sostenere che la confisca dei proventi di reato costituisce strumento essenziale per combattere la criminalità organizzata>>. La Commissione si proponeva di armonizzare le norme sulla confisca dei proventi di reato nel rispetto dei diritti fondamentali; armonizzare al meglio le norme e le decisioni degli Stati membri, al fine di un reciproco riconoscimento di tutti i tipi di provvedimenti; di creare norme “minime” che permettevano il congelamento di beni e proventi di reato in attesa della confisca; di agevolare l’operazione di congelamento e confisca di beni agli Stati nei rapporti transfrontalieri. La direttiva non può prescindere dall’atto di indirizzo del Parlamento europeo adottato il 23 ottobre 2013 sulla criminalità organizzata, la correzione e il riciclaggio di danaro: raccomandazioni in merito ad azioni e iniziative da intraprendere. Il Parlamento europeo invita gli Stati membri <<sulla base delle legislazioni nazionali più avanzate, a prendere in considerazione l’applicazione di modelli di confisca di beni nel quadro del diritto civile, nei casi in cui, può essere stabilito che i beni derivano da attività criminali o sono utilizzate per attività criminali”>>(punto 21). Dalla lettura del testo approvato si può notare come si ricalchi il sistema italiano delle misure di prevenzione dal momento che: al punto 27 si invitano gli Stati membri, sulla base delle legislazioni nazionali più avanzate, a introdurre modelli di confisca non conseguenti la condanna, nei casi in cui, sulla base degli elementi di prova disponibili e subordinatamente alla decisione dell’autorità

giudiziaria, possa essere stabilito che i beni in questione derivano da attività criminali o sono impiegati per svolgere attività criminali; al punto 28 si considera che, nel rispetto delle garanzie costituzionali nazionali e, fatti salvi il diritto di proprietà e il diritto di difesa, possono essere previsti strumenti di confisca preventiva applicabili a seguito di decisioni dell’autorità giudiziaria; al punto 29 si chiede alla Commissione di presentare una proposta legislativa atta a garantire in maniera efficace il reciproco riconoscimento degli ordini di sequestro e confisca connessi alle misure di prevenzione patrimoniali adottate in diversi Stati membri; si chiede agli Stati membri di disporre fin da quel momento le misure operative necessarie a rendere efficaci tali provvedimenti. Il 20 maggio 2013 la Commissione per le libertà civili, la giustizia e gli affari interni del Parlamento europeo ha proposto degli emendamenti al fine di superare alcuni limiti della proposta precedente e precisamente agli articoli 1 e 7 ter. L’articolo 1 prevede che <<Al fine di lottare più efficacemente contro le organizzazioni criminali e le forme gravi di crimine, il motore principale della criminalità organizzata transfrontaliera, comprese le organizzazioni criminali di tipologia mafiosa, è il profilo economico. Di conseguenza, le autorità competenti dovrebbero disporre dei mezzi per rintracciare, congelare, gestire e confiscare i proventi di reato. Tuttavia, una prevenzione e lotta efficaci in materia di criminalità non dovrebbero limitarsi a neutralizzare i proventi di reato, ma piuttosto essere estese, in altri casi, a qualsiasi proprietà che risulti dalle attività di natura criminale. Il riconoscimento reciproco dei provvedimenti di congelamento e di confisca dei proventi di reato non è sufficientemente efficace. Una lotta efficace contro la criminalità economica, la criminalità organizzata e il terrorismo richiederebbe il riconoscimento reciproco delle misure adottate in un settore diverso da quello del diritto penale o altrimenti adottate in assenza di una condanna penale nelle circostanze definite all'articolo 5 aventi per oggetto, più in generale, ogni possibile bene o reddito attribuibile ad una organizzazione criminale o ad una persona sospettata o accusata di appartenere ad un'organizzazione criminale>>;

L’art. 7 ter nel seguente modo <<Gli Stati membri sono liberi di adottare le procedure di confisca collegate a una causa penale dinanzi a qualsiasi giudice penale, civile o amministrativo. L'emissione di provvedimenti di confisca richiede in via generale una condanna penale. In taluni casi deve comunque essere possibile, anche laddove non possa ottenersi una condanna penale, confiscare beni al fine di contrastare le attività criminali quali la criminalità organizzata o il terrorismo e fare in modo che i profitti derivanti da tali attività non vengano reinvestiti nell’economia lecita. Alcuni Stati membri autorizzano la confisca laddove non vi siano prove sufficienti per l’azione penale, qualora l’autorità giudiziaria ritenga, secondo quanto è probabile, che i beni siano di origine illecita, nonché in situazioni in cui l’indagato o imputato si dia alla fuga

per evitare l’azione penale o la condanna, sia incapace di essere processato per altri motivi o deceda prima del termine del procedimento penale. In altri casi alcuni Stati membri permettono la confisca per esempio laddove non si possa dar seguito a una condanna penale o non la si possa ottenere, qualora l'autorità giudiziaria sia convinta, dopo aver utilizzato tutti i mezzi di prova disponibili, inclusa la sproporzionalità dei beni rispetto al reddito dichiarato, che i beni derivano da attività di natura criminale. Questa tipologia è definita confisca non basata sulla condanna. È necessario che siano adottate disposizioni per consentire la confisca non basata sulla condanna in tutti gli Stati membri>>.

Inoltre, al punto 38 si stabilisce che <<la presente Direttiva rispecchia i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretate nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nonché delle tradizioni costituzionali degli Stati membri. La presente direttiva dovrebbe essere attuata conformemente a tali diritti e principi>>. La Direttiva riconosce a entrambi i testi normativi europei ruolo primario nella tutela dei diritti fondamentali, in conformità con l’articolo 6 del Trattato di Lisbona.

La confisca senza condanna è stata recepita anche nella Direttiva in materia di confisca approvata dal Parlamento europeo il 25 febbraio 2014. Il modello di confisca senza condanna previsto nella proposta di Direttiva nella versione emendata dalla Commissione Libe prevede un rigoroso 249

standard della prova, richiedendo che il giudice sia convinto dell’origine illecita dei beni per applicare la confisca senza condanna. Il paragrafo 5, nello stabilire i presupposti che consentono al giudice di pronunciare la confisca allargata senza condanna, alla quale può essere ricondotta la confisca di prevenzione, richiede che “l’autorità giudiziari, sulla base di fatti specifici e dopo aver esperito tutti i mezzi di prova disponibili, sia convinta che tali beni derivano da attività di natura criminale rispettando, al contempo, pienamente le disposizioni dell’articolo 6 Cedu e della Carta dei diritti fondamentali”.

Relazione sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al congelamento e alla confisca

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dei proventi di reato dell’Unione europea (COM (2012)0085- C7- 0075/2012- 2012/0036 (COD) da parte della Commissione per le libertà civili, la giustizia e gli affari interni, A7- 0178/2013, 20 maggio 2013.

6. LE MISURE DI PREVENZIONE E LA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO